Sentencia Social Nº 441/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1202/2009 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001202/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00441/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032476, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1202/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: María Inés

Recurrido/s: ISS FACILITY SERVICES SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, VALORIZA FACILITIES, SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 309/2007

C.A.

Sentencia número: 441/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a nueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1202/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Luis Fernando Lujan de Frías, en nombre y representación de María Inés , contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 36 de MADRID, en sus autos número 309/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a ISS FACILITY SERVICES SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y VALORIZA FACILITIES, SA, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO,- La actora, Dª María Inés , nacida el 13/07/1960, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 , siendo su profesión habitual la de Limpiadora. Habiendo prestado servicios para la mercantil ISS FACILITY SERVICES, SA primero, y después para la empresa VALORIZA FACILITIES, SA, teniendo la primera cubierto el resto de contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL; la segunda con la MUTUA ASEPEYO.

SEGUNDO.- Con fecha 15/11/2006 la actora presentó solicitud de Incapacidad Permanente; y tramitada expediente de Invalidez, reunido el EVI, el 18/02/2006 emitió Dictamen-Propuesta acordando la no calificación de la trabajadora demandante como afecto de Incapacidad Permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Dicho Dictamen-Propuesta fue elevado a definitivo por la Dirección. Provincial del INSS, el 24/01/2007.

TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló por la actora Reclamación Previa, la cual fue expresamente desestimada por el INSS, el 19/03/2007.

CUARTO.- El cuadro clínico que sufre la actora es el siguiente:

EPICONDILITIS MEDIAL CODO IZDO - EP.

QUINTO.- Obra en autos Informe Médico de Síntesis de fecha 24/11/2006 que se da por reproducido.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es la de 1.270,20 euros y la fecha de efectos el 24/01/2007.

SÉPTIMO.- Con anterioridad a la actora se le había denegado la Incapacidad Permanente Parcial, mediante sentencia recaída el 25/09/2006 , en los Autos 352/2006, del Juzgado de lo Social n° 28 de Madrid. Siendo el juicio diagnostico y valoración el siguiente: "EPICONDILITIS MEDIAL CODO IZQUIERDO. SECUELAS DE DOLOR EN CODO, ANTEBRAZO Y MUÑECA IZQUIERDOS. CICATRIZ DE 12 CMS. HIPERESTESIA EN CODO IZQUIERDO."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (ASEPEYO y MUGENAT).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de marzo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la actora, nacida en 1960, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, siendo su profesión habitual la de limpiadora.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la ampliación del hecho probado cuarto para que se diga que "la actora esta limitada para realizar movimientos de pronosupinación repetidos o contra resistencia, Manipulación de cargas con ambas manos y para transportar y levantar cargas superiores a 10 kg. , evitar esfuerzos con extensión máxima al nivel de los antebrazos", todo ello con base en el Informe Médico de Síntesis (folio 149), el emitido por la Mutua (folio 213) y el informe forense (folio 231 a 34).

El motivo debe ser admitido parcialmente por cuanto que de la documental invocada se infiere que la demandante no puede realizar determinados movimientos o cargar determinados pesos o manipulación conjunta de ambas manos, por el mayor efecto que sobre el brazo izquierdo puedan tener esas tareas, pero no consta en ellos que la demandante no pueda transportar cargas, con lo cual con esta exclusión, puede admitirse el motivo.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley General de la Seguridad Social , se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la recurrente, en su puesto de trabajo debe llevar a cabo tareas de transporte de bolsas de basura de 10 a 13 kg. y trasladar un carro con los útiles de limpieza, cargando con dos cubos de agua y una bañera llenos de agua, se constata que no puede desempeñar más del 33% de las tareas propias de su profesión de limpiadora

El motivo no puede ser estimado. La jurisprudencia tradicional declaró que "se encontrarán en situación de invalidez, en grado de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador que al ser dado de alta médica presente reducciones anatómicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; como se deduce de los textos legales la calificación jurídica del grado de incapacidad en que la invalidez se encuentra no viene dada por la gravedad, o severidad de la lesión sufrida, sino por la merma, quebranto o disminución de la capacidad para el trabajo, porque la indemnización a tanto alzado que se concede al que se encuentra incapacitado parcialmente para el desempeño de su profesión, trata de reparar, en la medida discrecional aproximada, posible la aminoración de rendimiento laboral experimentada, por lo que sólo pueden ser declarados en ella los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible, o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta, sin que pueda apreciarse cuando como en el caso presente, no se ofrece disminución de rendimiento normal...."( STS de 9 de abril de 1981 ). En igual sentido se ha dicho que "la incapacidad permanente parcial es aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, y se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" (STS 30 de junio de 1987 ),

Tampoco debemos olvidar que al hacer referencia a la capacidad laboral y el concepto de profesión habitual, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene afirmando que ""la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable" (STS de 23 de Febrero de 2006, ROJ: STS 1758/2006 ).

En este caso, como indica la juez de instancia, por un lado, las limitaciones que provocan las dolencias que le han sido diagnosticadas a la demandante no motivan el grado de incapacidad permanente pretendido por cuanto que solo refiere dolor en el codo, a lo que debe adicionarse las limitaciones de movimientos que hemos admitido en este momento procesal pero que, en ningún caso, tienen relevancia alguna sobre el fallo en tanto que la limitación del movimiento en el miembro afectado no consta que sea superior al 50%. Por otro lado, la profesión habitual que debe servir para valorar la limitación no debe reducirse en los términos que lo hace el recurso con referencia al concreto puesto de trabajo de la actora, no solo porque no consta en hechos probados los términos en los que se ampara el motivo, sino además porque en su labor de limpieza de las habitaciones del centro no se puede considerar que deba realizar movimientos de pronosupinación repetitivos o contra resistencia ni manipular ni elevar cargas con ambas manos cuando en el manejo de los útiles de limpieza necesarios se dispone de un medio de transporte en el que trasladar aquellos -carrito de limpieza-.

A todo ello se debe añadir la otra razón esgrimida en la sentencia recurrida que el recurso no combate y que hubiera bastado para su rechazo, como es la previa existencia de una sentencia que, bajo las mismas dolencias, ya ha declarado que no existe el grado de incapacidad que postula en demanda, con lo cual, ante esa misma dolencia, con igual actividad profesional no cabría volver a pronunciarse nuevamente sobre aquello que ya quedo definitivamente juzgado.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por María Inés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de los de Madrid, de fecha uno de octubre de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, ISS FACILITY SERVICES, SA y VALORIZA FACILITIES, SA, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1202-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.