Sentencia Social Nº 441/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5888/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005888/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00441/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (Pº del GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Tfno: 914931935 - 31973

Fax: 914931960

NIG: 28079 34 4 2009 0037210

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 441/2010

En el recurso de suplicación 5888/2009 interpuesto por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE METALES PRECIOSOS SA representada por el Letrado D. Juan Carlos Santolaya Machetti, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Madrid en autos núm. 1662/2008 siendo recurrido D. Ernesto representado por el Letrado don Enrique Lillo Pérez. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Ernesto , contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE METALES PRECIOSOS SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- El demandante, D. Ernesto , mayor de edad, cuyos datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, y que se dan por reproducidos.

El actor ha prestado servicios en la demandada desde marzo de 1983 (documento nº88 de la demandada), con la categoría de Técnico Titulado, y con un salario fijo mensual de 1.983 euros y un salario variable (media del año anterior al despido) mensual de 8.771,55 euros, que hace un total de salario mensual con prorrata de pagas extras de 10.754,55 euros (documental de la parte actora, y facturas de la demandada)

2º.- La sociedad demandada, SEMPSA, fusionó en los años 2006 y 2007 las filiales para las que el actor en estos años había prestado sus servicios de forma principal, según consta en el hecho primero de la demanda, párrafo segundo, y que se asevera en el Interrogatorio del representante de la empresa demandada (testifical).

3º.- El 14 de noviembre de 2008, la empresa demandada remite comunicación al actor del siguiente tenor, y manifestando los siguientes hechos (documentos n° 1 y 2 que acompañan la demanda): "Adjunto el documento relativo a Frémapi-España, que S. Ernesto me mandó para su firma.

En la misma carta, Calixto me informa de la correspondencia de Vd. relativa a sus honorarios, sin duda en respuesta a una pregunta que él le había planteado a vd. hace más de un año que vd. venía preparando, a instancia de D. Mario , los expedientes de disolución y liquidación de Sempsa y los de constitución de la nueva sociedad Frémapi en España.

D. Mario hizo evolucionar de forma muy significativa los importes mensuales y variables de los honorarios de vd. a pesar de la baja de actividades derivada de la cesión del fondo de comercio y de las filiales de Sempsa.

Que yo sepa, los expedientes que quedan por tratar, después de la creación de Frémapi-España y del adormecimiento de la liquidación de Sempsa, son los siguientes:

- El expediente relativo al ambiente lugar de Vallecas, que va a permanecer durmiente por tiempo indefinido como lo sugiere nuestro abogado.

- El expediente de las declaraciones fiscales que seguiré con Calixto y con la ayuda de Carlos José a la espera de las extinciones fiscales de los ejercicios en curso.

- El expediente de Mercajoya-Cookson sobre el que no tengo noticias desde hace mucho tiempo, y para el que me pregunto si sigue ofreciendo algún interés.

- El expediente de expropiación Vial, que se presentó demasiado tarde, y que ha sufrido directamente la evolución negativa del mercado inmobiliario y por el que vd. habría percibido honorarios que deberían permitirle tratar este expediente.

- Los expedientes de actividad y de declaraciones administrativas de los consejeros y de las Juntas de Sempsa.

Después de la dimisión de Don Mario y de la creación de Frémapi-España, me veo obligado a modificar la organización de las labores del grupo: los servicios permanentes que se le habían confiado a vd. sobre la base de los honorarios mensuales, tocarán a su fin con ocasión de la Junta del cierre de ejercicio del 2008, y en cuanto a los expedientes concretos que más arriba se citan, los iremos tratando caso por caso.

Aprovecho la presente para agradecerle los servicios prestados en el seguimiento jurídico de las cuestiones del grupo Sempsa, y le saludo muy atentamente".

4º.- El actor sustituyó en el año 1983 a un letrado contratado por la sociedad demandada, que inició una excedencia voluntaria y posteriormente se dio de baja definitiva (testifical, Don Mario ) . Las funciones encomendadas fueron de asesor jurídico- abogado, el actor está colegiado en ejercicio en Madrid. El actor tiene despacho en la calle Comandante Zorita, n° 35 (como así consta en la documental y las comunicaciones que la demandada envía al mismo).

Las funciones que el actor ha desarrollado para la demandada han sido de:

- Apoderado mercantil de la sociedad, y de distintas filiales de la misma, que han ido disolviéndose como son: Mercajoya S.A, Perjoia, SA. Hiperinver, SA, Transformaciones de Metales Preciosos SA, Piezas de Contactaje, SA, Platecxis, SA, Soldaduras de Plata Industrial, SA y Sempsa Joyería y Platería SA; en el caso de Hiperinver SA el actor ha sido miembro del Consejo de Administración (doc. n°5 apoderado desde 1990, doc. n° 9 apoderado de Hiperinver SA (1991) , n° 9, 11,).

- También ha ejercicio funciones de asesor, compartiendo correspondencia con el Director General, el Secretario General, el Director Financiero, el Jefe de personal, el Director de Fábrica etc. sobre distintas actividades de la compañía y sus filiales (documental, entre otros, 34, 34, 36 a 39; 44).

- Ha realizado funciones de gestor patrimonial: otorgándole capacidad para comprar y vender bienes inmuebles en nombre de la sociedad, sujeto a las instrucciones del Director General o Consejero Delegado (habitualmente del señor Don Mario ) (doc. n° 46, 55, 56 al 62).

- Ha negociado con terceras sociedades al grupo Sempsa, cuentas de participación en beneficios (documento 42 a 45)

- Ha llevado a cabo labores de inspección de las sucursales en Barcelona Valencia y Córdoba, así como ha llevado a cabo la auditoria interna de la filial portuguesa de la sociedad perteneciente a la demandada PMT Metais Preciosos, SA. 23, 24, 26, 30, 32, 35, entre otros).

- Ha ejercido funciones de jefe de personal en distintas filiales del grupo, representando a la sociedad en distintas negociaciones laborales y regulación de empleo (documental 48 a 53, y 34), y en concreto ha ejercido dichas funciones de control y supervisión de las relaciones laborales de la filial Soldaduras de Plata industrial, SA. Actuaba como el representante de la empresa y el interlocutor entre el Jefe de fábrica y la sociedad demandada (apartado n° 12 del hecho tercero de la demanda, al que nos remitimos, en aras a la brevedad) (documental, n° 27, y testifical).

- En esta última etapa de actividad (en los seis últimos meses) , se ha encargado de la venta de la finca en Vallecas, propiedad de la demandada (como así se expresa en la comunicación de rescisión de la relación entre las partes, y distinta documental de la parte actora).

5º.- El actor que ha estado de alta en actividades profesionales, le han sido abonados parte de los gastos del despacho profesional por la demandada, así como los gastos de colegiación de provincias donde la demandada mantuvo filiales o sucursales (documental n° 88 licencia fiscal del año 1983 correspondiente a Barcelona, en el año 1984 a Córdoba n° 90 o a Valencia en 1983, n° 89, fax de su despacho n° 92).

Ha recibido órdenes del Director General de la sociedad (siendo este puesto ocupado por distintas personas en estos años y recibiendo de ellos instrucciones sobre las funciones a desarrollar, o del Consejero Delegado en las distintas funciones ejercidas (testifical y documental bloque n° 1, entre otros documentos, 10 al 19, con órdenes directas de trabajo y horario de reuniones, del 20 al 28; del 30 a 34).

6º.- De la documentación aportada por el actor, sobre certificados y retenciones de la actividad profesional prestada por el actor, esta documentación se extiende al año 2005, se muestra que los ingresos del trabajador son de la sociedad demandada o de sus filiales ya aludidas (doc. n° 68 a 86). Se aporta cuadro resumen elaborado por el actor donde se refleja los datos de esta documentación, al que nos remitimos.

7º.- Con anterioridad a la comunicación del 10 de noviembre, el Consejero Delegado de la sociedad comunicó a la misma, entre otros asuntos, que el actor que ha prestado 22 años de trabajo como asesor de Sempsa "cree que tiene derechos de antigüedad similares o iguales a los de una relación de trabajo asalariado" planteando a la sociedad la negociación de indemnización por terminación de sus servicios (documental de la demandada, 2.10.2008).

La demandada en fecha 2.11.2008 comunica al actor que e] Consej ero Delegado tiene la voluntad de abandonar su responsabilidad, y que en fecha 28 de octubre se decidió, crear la filial de Sempsa, Fremapi España, y se comenta que "teniendo en cuenta los lazos personales con D. Mario , nos gustaría saber si en el futuro tiene previsto seguir ejerciendo sus prestaciones en cada uno de los expedientes de Sempsa y en qué condiciones y, en caso contrario, nos lo comunique (se da por reproducido el texto de la comunicación, doc. nº 36 de la demandada).

Con posterioridad a la comunicación recibida por el actor el 14 de noviembre de 2008, la demandada dirige Fax al Consejero Delegado, Sr. Mario con copia al actor, "transmisión de dossieres jurídicos SEMPSA" en fecha 27 de noviembre de 2008. El día 2 de diciembre de 2008 el Director General de la demandada "comunica al actor que se para totalmente el proceso de creación de Frémapi España, y el 19 de diciembre se le solicita que liquide las "provisiones de fondos pendientes" de lo asuntos solicitados en la carta de despido.. En febrero de 2009 se revocan los poderes del actor que tenía conferidos (documental n° 64 a 67).

9º.- El Consejero Delegado, Sr. Mario dimite definitivamente en diciembre de 2008. El Director General actual de la demandada, accede al cargo a finales de 2006, y con anterioridad había desempeñado otras funciones dentro de la sociedad.

La sociedad Frémapi desde finales de 2006 es accionista mayoritaria de la demandada (interrogatorio de la demandada).

El Director General Sr. Calixto conoce que el actor intervino en la disolución de algunas filiales de la sociedad demandada, en los despidos de los trabajadores. Conoce que algunas notificaciones oficiales han ido dirigidas al actor al domicilio de la demandada.

Desde el año 2006 o 2007 las filiales han desaparecido por distintas reestructuraciones societarias de la compañía, y cambios de accionistas.

El Sr. Mario ha sido Director General desde 1982 y desde 1989 Consejero Delegado de la Sociedad, así como otros cargos de responsabilidad.

Relata la política de la sociedad de crear filiales, y los tiempos de su absorción y desaparición. La última etapa de las filiales, el actor se encargó primero de algunas funciones de su actividad y finalmente de su disolución y liquidación, ejerciendo éstas actividad comercial.

El actor realizó funciones de asesor jurídico en los ámbitos laborales, fiscales y también de gestor del patrimonio de la sociedad. Estuvo sujeto a sus órdenes y directrices, asesoraba a distintos Directores de sucursales de la sociedad demandada.

El Jefe de fábrica de Soldadura de Plata estuvo prestando su trabajo en la misma desde 1970 y conoce al actor desde 1982. En el año 2002 la citada filial deja de pertenecer a la hoy demandada. La relación que mantuvo con el actor lo fue como interlocutor de la sociedad, resolviendo las vicisitudes que se producían en el desarrollo de las relaciones laborales.

10º.- Se presentó la correspondiente papeleta de conciliación y se celebró el acto de conciliación, con resultado "intentado y sin efecto', según consta en documento de 1

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que estimando la demanda formulada por D. Ernesto frente a la empresa demandada "SOCIEDAD ESPAÑOLA DE METALES PRECIOSOS SA, debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte demandante y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 415.394,49 euros, y asimismo a que en todo caso abone a la parte actora los salarios dejados de percibir por esta desde la fecha del despido y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo la parte actora alega, en relación con el carácter definitivo y no recurrible de la sentencia impugnada por el incumplimiento del presupuesto procesal de orden público consistente en depositar el importe íntegro de la condena en el momento del anuncio del recurso que en este caso concreto no puede tramitarse el recurso de suplicación por cuanto la sentencia impugnada ha devenido o se ha convertido en firme y definitiva por imperativo del art. 193.2 en relación con el 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La demandada anunció el recurso de suplicación mediante escrito que tuvo su entrada en el Registro General el 15 de abril de 2009, reconociendo que la notificación de la sentencia lo fue en fecha 6 de abril de dicho año. No obstante ello, no depositó el importe de los salarios de tramitación a la espera de que se resolviese el recurso de aclaración que dicha parte interpuso en fecha 8 de abril del corriente año. El recurso de aclaración fue resuelto mediante auto de 29 de abril de 2009 y notificado a las partes el 19 de mayo de 2009 . Sin embargo mi contraparte no realiza el depósito de la condena de los salarios de tramitación hasta el día 1 de junio de 2009, con escrito de igual fecha que el de formalización del recurso de suplicación. Es evidente que la demandada y hoy recurrente ha realizado el deposito a que estaba obligada fuera de plazo que tenía para hacerlo, cinco días desde la notificación de la sentencia, con clara infracción de lo dispuesto en el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral y por consiguiente, la resolución procedente debió se no tenerlo por anunciado conforme ordena y determina el artículo 193.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . La falta total de la consignación de las cantidades a que resultara condenada la parte hace imposible admitir el anuncio del recurso.

Si bien es cierto que no fue depositado el importe integro de la condena, también lo es que se estaba a la espera de resolución del recurso de aclaración presentado y ello admite la posibilidad de subsanación de la consignación efectuada, por lo que no se puede cerrar definitivamente el tramite a la suplicación, como lo ha recogido en numerosas sentencias nuestro mas Alto Tribunal que por conocidas hace innecesaria su enumeración, procediendo al examen del recurso planteado.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por despido, declarando este como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala por la representación letrada de la demandada Sociedad Española de Metales Preciosos S.A., solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aprobado.

Al amparo del art.191b)LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de lo ordinales primero- quinto----sexto y séptimo proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado primero: "El demandante, D. Ernesto , mayor de edad, cuyos datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, y que se dan por reproducidos.

El actor ha prestado servicios profesionales con habitualidad para la demandada desde noviembre de 1990, (documento nº 4 de la actora, folio 71), con la categoría de Abogado, y con una cuota fija de 1.916,00 euros desde julio del 2007 y 1983,06 euros desde enero del 2008 hasta diciembre ambos inclusive (cuantías incrementadas con el 16% de IVA y una retención del 15% de IRPF. Además ha percibido minutas por actuaciones puntuales y cuyas actuaciones están desglosadas en su contenido durante el 2008 por importe de 30.000 euros (documental de la parte actora, y facturas de la demandada)".

Hecho probado quinto: "El actor ha estado de alta en actividades profesionales, estando Colegiado en provincias donde la demandada mantuvo filiales o sucursales (documental n° 88 licencia fiscal del año 1983 correspondiente a Barcelona, en el año 1984 a Córdoba n° 90 o a Valencia en 1986....".

Hecho probado sexto: "De la documentación aportada por el actor, sobre certificados y retenciones de la actividad profesional prestada por el actor, esta documentación se extiende al año 2004, se muestra que los ingresos del trabajador son de la sociedad demandada o de sus filiales no demandadas (doc. 68 a 86)."

Hecho probado séptimo: "...Con posterioridad a la comunicación recibida por el actor el 14 de noviembre de 2008, la demandada dirige Fax al Consejero Delegado, Sr. Mario con copia al actor, "transmisión de dossieres jurídicos SEMPSA" en fecha 27 de noviembre de 2008. El día 2 de diciembre de 2008 el Director General de la demandada "comunica al actor que se para totalmente el proceso de creación de Frémapi España, y el 19 de diciembre se le solicita que liquide las "provisiones de fondos pendientes" de los asuntos solicitados en la carta de 14/11/2008. En febrero de 2009 se revocan los poderes del actor que tenía conferidos (documental n° 64 a 67).

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorías, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Para llegar a tal conclusión

Sentado lo anterior, la modificación pretendida respecto al hecho probado primero, no puede tener favorable acogida, pues amen de lo recogido en el recurso que refiere la falta de prueba para poder establecer la fecha que se presume de inicio de actividad, inadmisible plantearlo en un recurso de suplicación, no estando permitida una invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba(STSJM 24-01-2006), el fundamento de derecho segundo recoge con valor de hecho probado que "se ha acreditado mediante la prueba documental y corroborado mediante la testifical y el interrogatorio, que el actor ha prestado servicios desde marzo de 1983 servicios de asesoramiento jurídico a la demandada con dedicación plena ..........", por lo que queda claramente fijada la antigüedad del actor, la categoría correspondiente a la recogida en el Convenio de aplicación en relación con las funciones desarrolladas por el actor y el salario atendiendo, como en el citado hecho se recoge, a las remuneraciones de los doce últimos meses anteriores al despido.(nominas aportadas).

La misma respuesta negativa y por las mismas razones anteriormente expuestas ha de darse a la revisión del hecho probado quinto solicitada, redacción apoyada en la valoración conjunta de la prueba practicada por la Juzgadora de instancia, en cuanto que parte de la ausencia de prueba para lograr la modificación, omitiendo la frase de "le han sido abonados parte de los gastos del despacho profesional por la demandada", e incorporando un nuevo inciso con afirmaciones que carecen de trascendencia para la resolución del pleito.

No puede prosperar la revisión del hecho probado sexto, en cuanto su redacción alternativa intenta excluir del mismo la parte referida a la procedencia de los ingresos del actor y que el cuadro resumen se tenga por no aportado, todo ello en base a los mismos documentos en los que se ha apoyado la Magistrada cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191.b) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 d la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica.

Por ultimo, tampoco puede admitirse la revisión del hecho probado séptimo pues nada añade a lo en el recogido habiendo quedado acreditado que se ha producido un despido en la persona del actor y se le han revocado los poderes que en su momento se le otorgaron, habiendo quedado fijados los mismos en el hecho probado cuarto que queda inmodificado por inatacado.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

TERCERO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art.191c)LPL , se denuncia por la recurrente la infracción de los arts.1.1 ET que define el ámbito de aplicación de la relación laboral, art.2 a)LPL , que define el ámbito de la jurisdicción social y art.416LEC , entendiendo inadecuado que conociendo la distinta personalidad jurídica de las empresas que ha asesorado se limite a demandar a Sempsa, cuando también acredita facturas con otras empresas, alegando la grave infracción que no ha sido, a juicio de la recurrente, adecuadamente valorada y es la falta de acción, ya que el actor acciona por despido y no ha sido literalmente despedido.

En cuanto a la infracción del art.1.1ET , que nos lleva a examinar si, en el presente caso, se dan los requisitos exigidos para determinar que nos encontramos ente una relacion laboral y por tanto que la jurisdicción social es la competente para el enjuiciamiento del caso, hemos de precisar que, resultando afectado el orden público del proceso no concurre la vinculación a las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, pudiendo examinarse, por ende, todo el elenco probatorio practicado en los presentes autos en orden a determinar si el vínculo existente entre las partes era o no laboral, es decir, si se dan o no las notas propias y definidoras de la relación laboral ex art. 1 ET invocado: carácter personalísimo, la voluntariedad (trabajo libremente prestado por el sujeto), la subordinación o dependencia (sumisión al círculo rector u organizativo y disciplinario del empleador), la retribución (percepción de un salario) y la ajenidad (cesión por el trabajador al empresario de los frutos obtenidos con su trabajo), con la incidencia así mismo de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 ET .

Como viene perfilando la jurisprudencia: está en juego una calificación alternativa de contrato de trabajo o contrato de arrendamiento de servicios y apuntaba la sentencia de contraste (STS de 7 de junio de 1986 ), la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente". En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

Si bien, sigue argumentando el Alto Tribunal, tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo (STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

No se infiere de tales hechos la concurrencia de disciplina ni sujeción jerárquica ni la incardinación en el círculo organizativo del empleador, pues no resultan acreditadas las instrucciones precisas sobre este punto, concurriendo capacidad de auto- organización en el período de vacaciones y eventuales sustituciones, siendo lo decisivo que el servicio estuviese cubierto y no quién lo cubría, el régimen horario de prestación de los servicios lo fijaba el demandante y no la empresa, que se limitaba a excluir una determinada franja de horas, y no se encontraba sometido a un régimen de exclusividad. En el mismo sentido se pronunciaba la parte impugnante y el informe del Ministerio Fiscal, tras el pertinente traslado, subrayando este último el ejercicio por el demandante de su profesión con plena autonomía, sin sujeción a instrucciones, supervisión, control ni rendición de cuentas ni de resultados al director y coordinadora del servicio asistencial de la empresa colaboradora, y citando al efecto la jurisprudencia recogida en sentencias del TS de fechas 12.1.1985 y 22.1.2001 , entre otras, para concluir la incompetencia de la Sala en el conocimiento del presente asunto."

Las anteriores características puestas en relación con el asunto examinado, partiendo del relato fáctico inmodificado y en concreto de su hecho probado cuarto, donde se recogen las funciones encomendadas y realizadas por el actor aquí demandante, llevan a este Tribunal al convencimiento, de conformidad con lo recogido en la instancia de que la relación entre las partes queda dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (dependencia laboral) y su actuación se realiza por cuenta de la sociedad demandada, siendo, por tanto, competente la jurisdicción social para el enjuiciamiento de la litis, sin que podamos entrar en el estudio de la vulneración del art.2.1 a)ET , al afirmar la pretendida existencia de una relación especial de Alta Dirección que constituye un hecho nuevo no discutido ni debatido en la sentencia lo que veda el paso a serlo por vía de recurso, recogiendo en ST TSJ Madrid 28-6-2005 "la alegación de que la relación habida entre las partes es de alta dirección y no ordinaria, es una cuestión nueva no sometida a la Magistrada de Instancia, por lo que nada se dice de ello en la sentencia impugnada y, por consiguiente, no puede plantearse ex novo en esta fase de recurso ni cabe pronunciamiento alguno al no haberse resuelto previamente en la instancia".

CUARTO.- Por ultimo la referencia en el recurso a la falta de acción sin citar que precepto o norma de carácter sustantivo ha sido infringida, impide tomar en consideración tal denuncia. Analizando los hechos la resolución recurrida llega a la conclusión de que la fecha del despido es el 14 de noviembre 2008 que es cuando el actor recibe un fax de la empresa demandada sobre transmisión de los dossieres jurídicos de Semtsa, sin que conste prueba alguna por parte de la demandada de romper la relación en otra fecha y haciendo constar que en la fundamentación jurídica se recoge :" de la documentación presentada y del trabajo prestado para distintas filiales se acredita que forman parte de la demandada, y esta es la sociedad matriz, reconocido en las comunicaciones de la demandada".

La conformidad a derecho de la sentencia de instancia conlleva su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto; en su virtud,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE METALES PRECIOSOS SA contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Madrid de fecha 30 de marzo de 2009 . Confirmar la sentencia recurrida. Costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300?.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.