Sentencia Social Nº 441/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1243/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001243/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00441/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1243-10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 634-09

RECURRENTE/S:D. Gaspar

RECURRIDO/S: TDG DOMAN IBERIA SLU Y TDG LTD

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 441

En el recurso de suplicación nº 1243-10 interpuesto por el Letrado D. BERNABÉ ECHEVARRÍA MAYO, en nombre y representación de D. Gaspar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 634-09 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Gaspar contra TDG DOMAN IBERIA SLU Y TDG LTD, en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Quedesestimando la demanda planteada por la parte actora D. Gaspar frente a las demandadas, debo absolver y absuelvo a TDG Doman Iberia SL de las pretensiones de condena que se han hecho valer por la parte actora frente a ella en este procedimiento, siendo el despido producido procedente. Igualmente se debe no apreciar la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por esa demandada, al existir una relación laboral de carácter especial entre ambas partes (Relación laboral de personal de Alta Dirección). Igualmente se debe no apreciar la excepción de prescripción planteada por la parte actora.

Se debe estimar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la demandada TDG Limited, al no haberse apreciado la existencia de un grupo fraudulento de empresas en el sentido laboral, y por ello no cabe derivar responsabilidad alguna para la citada demandada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, D. Gaspar , mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

El actor ha prestado servicios para las demandadas desde el día 24 de enero de 1990, actualmente desarrolla funciones de "Director General" de la empresa demandada TDG DOMAN IBERIA SL (con nombramiento de consejero delegado), y con una retribución anual fija de 265.000 euros, más un vehículo valorado su disposición en 20.000 euros. Y una retribución variable abonada en marzo de 2008 de 82.166 euros.

SEGUNDO:- El actor inició su relación laboral con la empresa DOMAN, SA en enero de 1990 (mediante un contrato en prácticas). En el año 1991 se pactó un contrato indefinido y en 1991 al actor se le otorgan poderes por los Representantes de la citada empresa para actuar en calidad de Director General de Doman, SA (doc. n° °1 y 2 de la demandada TDF Doman Iberia, SLU).

A partir de 1995 al actor se le otorgan poderes de representación de Doman, SA y constan actos y escritos en que el actor actúa en nombre y representación de Doman, SA (doc. n°3 al 6; y del 7 al 19), tanto relativos al personal de la empresa, subida salario, comunicaciones y directrices, despidos, conciliaciones; como relativos a arrendamiento de naves y locales entre otros.

El actor daba cuenta de las distintas operaciones y decisiones de este tipo cada quince días al Consejero Delegado de la empresa o compañía, D. Juan Luis (testifical).

El consejo de Administración de la empresa estaba compuesto por miembros de la familia del consejero citado.

En el año 2001 la empresa Doman, SA adquiere la compañía Ferrer Logística, SL, y por el Consejero Delegado de la empresa se otorga poder al actor para formalizar la compra de la citada compañía.

La empresa Doman SA se convierte en la Administradora Única de la sociedad Ferrer, y se otorga poder al actor para su administración; tales funciones se formalizan en un contrato como Administrador de Ferrer Logística, SL (documental n° 20 hasta 27 de TDF Doman Iberia, SLU), y percibe retribución específica por esa función.

TERCERO.- Del grupo de empresas TDG, y en concreto TDG Overseas Limited constituye una sociedad TDG Logistics Iberia Holding SL, que habiendo absorbido o comprado o fusionado la compañía Doman SA y el nuevo representante de Doman SA, y la División Europea del Grupo TDG, acuerda con el actor lo que esa parte denomina "Director General", y las demandadas Consejero Delegado. La codemandada TDG LTD aporta que las "Due Diligence financiera, laboral y fiscal del año 2007, previo a la compra de Doman SA, se informó que el actor era el Director General de Doman, SA y de Ferrer Logística, SL (doc. n° 9 de TDG LTD). Era conocido por ambas demandadas la relación laboral con la empresa absorbida.

En febrero de 2007, la demandadas pactan nuevas condiciones laborales con el actor, manteniendo la responsabilidad de gestionar las dos compañías Doman y Ferrer Logística (Acuerdo y sus traducciones, mantienen diferencia sobre término inglés de "The Managing Director", afirma el actor que es equivalente a Director General y la empresa a Consejero Delegado).

También el actor es apoderado y representante de la TDG Logistics Iberia, SLU. Las tres compañías adoptarán la denominación social de una de las demandadas.

CUARTO.-La compañía Doman SA y Ferrer absorbidas por el grupo cambió de denominación en diciembre de 2007, TDG Doman Iberia, SL y manteniendo en su puesto al actor (acuerdo de noviembre de 2007).

Después del cambio de absorción o compra por el grupo TDG, se comunicó por ambas demandadas de forma independiente el cargo y funciones del actor. La comunicación se hace por quien es el Jefe directo del actor (testifical), D. Florentino (doc. n° 33 y 34 de la demandada).

Se aportan distintas comunicaciones e-mails y contratos donde el actor mantiene relaciones comerciales con clientes (empresas), representa a las empresas al tener poder para ello en hipotecas, etc, y se comunica con el personal o plantilla de la empresa (documental de la demandada TDG Doman Iberia SL, del n° 38 al 50).

QUINTO.- En fecha 12 de marzo de 2009 se comunica al actor, por parte del socio único de TDG Doman Iberia SLU que es TDG Overseas Ltd., el cese "en su cargo de Consejero Delegado y extinguir así la relación que le une a TDG Doman Iberia y cualquier otra relación que pudiera tener con cualquier otra compañía de TDG. Dicha decisión, con efectos de hoy, se funda en incumplimientos muy graves del deber de buena fe y a las actuaciones realizadas por VD. (se divide en los siguientes apartados): 1. Incumplimiento de la política de gastos de TDG Ltd:

1.1) Tardanza y falta de cumplimiento del envío de los justificantes de gastos.

A pesar de que la Compañía le ha solicitado en reiteradas ocasiones que enviara a su superior jerárquico (antes el Sr. Florentino .) los estados de cuenta de su tarjeta American Express Gold junto con los recibos correspondientes y con indicación del tipo de gasto, APRA su revisión y; en su caso, aprobación, Vd. no ha cumplido dichos requerimientos. Así, a título de ejemplo citaremos el correo electrónico de 13 de febrero de 2008 enviado por Romualdo .

A pesar de que Vd. ha asegurado a la Compañía que había enviado los estados de cuenta a las oficinas de Reino Unido, la Compañía comprobó que tampoco allí habían sido recibidos. Así, ante la reticencia a entregar a la Compañía los correspondientes estados de cuenta de su tarjeta y los justificantes, durante las comprobaciones realizadas por el equipo de auditoria interna en el transcurso de la Auditoria interna de Nóminas y Gastos antes mencionada, el equipo de Auditoria interna localizó en las oficinas de Bilbao los estados de cuenta de su tarjeta correspondientes a los meses de enero a septiembre de 2008 junto con los recibos correspondientes sin los formularios exigido! por la Política de Gastos.

1.2) Gastos para fines particulares pagados con la tarjeta de crédito de la Compañía sin reembolsar su importe a la Compañía.

A través del Informe Pericial elaborado por KPMG Asesores, SL de fecha 6 de marzo de 2009 a petición de TDG, Ltd. la Compañía ha tenido conocimiento de que Vd. ha incurrido en gastos de carácter privado con la tarjeta de crédito sin que haya informado a la Compañía ni hay devuelto su importe a la Compañía. Únicamente se ha constatado que en algunos de los gastos personales localizados Vd. indicaba "descontar" si bien las cantidades no han sido devueltas a la Compañía.Como Vd. conoce por el puesto que ocupa, de conformidad con el punto 3.9 del documento ".." No se puede cargar ningún gasto personal a las tarjetas corporativas.

A continuación se recogen los gastos recogidos en los Estados de Cuenta de la tarjeta American Express. del periodo de diciembre de 2007 a enero de 2009. (Cuadro 1, al que nos remitimos, pag. 3 al 5).

1.3) Contratación de viajes particulares con la agencia de viajes de la Compañía sin haber reembolsado su importe. Nos remitimos a lo especificado en el Cuadro 2 sobre supuestos viajes privados del actor sin reembolsar (Viaje a Dusseldorf y a El Cairo).

Nos remitimos a los matices explicitados en la carta de despido.

1.4) Gastos de caja para fines personales sin relación con el negocio de TDG.

.. A través de la revisión de la mayoría los recibos cumplimentados por Vd. durante el periodo enero de 2008 a febrero de 2009, para justificar la utilización de fondos de caja, se ha podido comprobar que Vd. ha retirado cantidades de la caja de la Compañía del centro de Coslada (Madrid) donde Vd. trabaja para gasto que no tienen relación alguna con la actividad ordinaria de la empresa.

(nos remitimos al cuadro 3).

2) Incumplimiento de la política de autorizaciones de TDG. .. Usted fue informado de esta Política mediante correo electrónico de fecha 26 de marzo de 2007 (Asunto limite de poderes) enviado por Romualdo . y a D. Miguel Ángel , Cirilo . con copia a Don Hipolito ..

(Nos remitimos al cuadro 4).

A continuación se relacionan los incumplimientos de la citada Política de TDG de autorizaciones..I

2.1 Inversiones de capital realizadas incumpliendo la política de TDG de autorizaciones:

A) Alquiler de nave industrial ubicada en Castellbisbal (Barcelona) (nos remitimos al texto de la carta).

B) Autorización de venta grúa y posterior alquiler de la misma (nos remitimos al texto de la carta).

2.2 Aplicación de incrementos salariales a trabajadores de TDG Doman Iberia con sueldo superior a 50.000 euro sin solicitar la autorización del Consejero Delegado de TDG UK. Según ha podido comprobar la Compañía a través del citado informe pericial, existen siete empleados de la empresa TDG Doman Iberia cuyo salario siendo ya superior a los 50.000 euros anuales recibieron incrementos salariales en los años 2007 y 2008 sin que Vd. hubiera solicitado y obtenido la correspondiente autorización del entonces Consejero Delegado de TDG European Chemicals. (nos remitimos al texto de la carta).

2.3 Subidas salariales aplicadas en su propia remuneración anual sin autorización de TDG y fuera de los límites establecidos en su contrato de 27 de febrero de 2007 (nos remitimos al texto de la carta).

3.- No reflejar en la nómina todas las cantidades cobradas por usted y determinados empleados de la oficina de Madrid. No remitimos al texto íntegro de la carta de despido.

SEXTO.- Se aportan distintos e-mails de envío del actor y contestación del superior jerárquico, a quien el actor solía dar cuenta ( Florentino ), o al Responsable Financiero en Europa ( Romualdo ), o bien a A. Wilborn, sobre el alquiler de una nave industrial dirigida a la actividad de la compañía (doc. n° 6 al 9 de la parte actora).

También se aporta las explicaciones y certificados de Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, sobre los supuestos incrementos salariales del actor que integran lo percibido por la Administración de Ferrer y los gastos de difícil justificación (doc. n° 12 del actor).

Don. Romualdo se dirige al actor diciendo conocer que el actor debe enviar cada trimestre los gastos de VISA a Florentino . Y el actor le solicita el modelo (julio 2008). Consta un envío de modelo de justificación de VISA el 1 de marzo de 2009 (doc. n° 14 del actor).

Consta también la razón del viaje a Dusseldorf, y se aportan datos sobre otros gastos (documental del actor de 15 al 24). Y en el documento n° 25 documenta que ha abonado o reintegrado el viaje privado a El Cairo en febrero de 2009 o finales de enero de 2009.

SÉPTIMO.- En diciembre de 2008 el actor junto a otros colaboradores, que formaron parte de su equipo directivo, acuerdan y consienten manipular las cuentas de la Compañía para alcanzar el resultado marcado en las previsiones de objetivos, y poder percibir el salario variable (documento n° 51 de la demandada consistente en distintos e-mails entre el actor y su equipo donde expresan claramente la connivencia en la alteración de la contabilidad y resultados, nos remitimos a los textos).

Los datos alterados que se prepararon en diciembre de 2008 se materializaron en febrero de 2009, y se dio el visto bueno por parte del actor para hacer efectiva al alteración contable, con ocultación a la Matriz en el Reino Unido (doc. n° 52).

El Sr. Miguel Ángel uno de los participantes en la alteración de la contabilidad para alterar los resultados del año 2008, dio a conocer en qué había consistido tales alteraciones ante notario en abril de 2009 (doc. n 53, y se ratificó en ello en el acto del juicio oral), con posterioridad a la comunicación del cese. Nos remitimos al texto íntegro de la declaración que coincide con los e-mails, y la dirección de la estrategia por parte del actor.

El actor llega a acuerdo con los representantes de los trabajadores para hacer constar la renuncia a la paga de marzo, necesario para alterar la contabilidad en el sentido que indican en los correos electrónicos (doc. n° 54).

OCTAVO.- La empresa matriz del grupo TDG Ltd, también codemandada, tiene elaborado para todo el grupo un manual sobre justificación de gastos derivados del trabajo (doc. n° 57 de la demandada, que se tiene por reproducido).

En enero de 2008 el actor pide que le envíen formulario para justificar y explicar los gastos de la VISA o tarjeta de empresa; el actor reconoce a un miembro de su equipo que de 24 meses ha hecho tres justificantes de la VISA (doc. 57 al final); en febrero vuelve a reiterar que le envíen el formulario;- se solicita dicho formulario como de nuevo, al personal directivo de la empresa matriz (doc. n° 57 al final).

El responsable de la contabilidad, Sr. Miguel Ángel en julio de 2007 comunica a todo el quipo directivo del actor "que los gastos deben ser visados por Gaspar . A él le controla Florentino . Gaspar ha conseguido que este tema sea trimestral" se adjuntaba impreso para remitir al actor. termina diciendo: "lo siento pero las cosas son "asín"" (final doc. n° 57).

NOVENO.- El actor conocía los criterios e instrucciones sobre política de autorizaciones de la compañía en inversiones de capital (doc. n° 61 de la demandada). El actor suscribe acuerdo inicial del contrato de alquiler de la nave sin fecha; también suscribe acuerdo de intenciones de 10 de marzo de 2008 sin que conste el nombre de la compañía arrendataria. Finalmente se materializa el acuerdo de intenciones en el 17 de junio de 2008 con la empresa a la que representa (doc. n° 62, 63 y 64). E1 superior jerárquico del actor tuvo conocimiento del alquiler de la nave el 2 de septiembre de 2008 (doc. n° 73, también aportado por el actor).

En los documentos 65 a 71 sobre las distintas facturas y contabilidades, de unas estanterías y sus montajes; el importe supera las cantidades autorizadas docs. 65 a 71, plantea irregularidades en la contabilidad de esas operaciones; véase Informe Pericial y e-mail de Romualdo de 17 de septiembre de 2008, traducido.

En igual sentido respecto a la autorización y con irregularidades en la contabilidad, consta la venta de grúa y posterior alquiler de la misma (docs. 74 y ss.).

En los documentos 81 a 87 de la demandada consta las subidas aprobadas por el actor para parte del equipo directivo ( Valentina , Horacio , Pascual , Carlos Manuel etc.), y la subida propia de su salario sin autorización (doc. n° 83).

DÉCIMO.-La Empresa del grupo, TDG Limited, inicia una auditoria interna sobre el funcionamiento y la falta de justificación de los gastos del personal directivo que dirige el actor y sobre el propio actor (doc. n 58 al que nos remitimos). Ante los datos se encarga una auditoria externa a KPMG Asesores, SL, y el informe final es terminado el 6 de marzo de 2009, y sobre cuyo contenido y datos es la base de la comunicación de cese de representación del actor y de cualquier otra relación jurídica existente (doc. 88):

De la prueba pericial y del informe aportado en la prueba anticipada (dos tomos), se concluye los datos que se reflejan en la comunicación de cese, y en aras a la brevedad y a que se ha trascrito parte de la misma, nos remitimos a la pautas en la elaboración del Informe y sus conclusiones (pags. 1 al 26 del Tomo I). El perito ha confirmado que los datos y conclusiones se basan en la documental facilitada por el grupo de empresas, y teniendo en cuenta los manuales y criterios de actuación contable de la empresa, como consta en el Informe al que nos remitimos. E1 actor ha tenido acceso al informe y a los documentos manejados, aportado como prueba anticipada.

UNDÉCIMO.- Las dos empresas demandadas forman parte de un grupo de empresas que se han incorporado o formado parte del grupo en momentos distintos (doc. n° 1 de la demandada TDG Ltd. Esta empresa en la división de químicas, tiene un Director General o coordinador o Consejero Delegado mancomunado ( Florentino ), y se subdivide entre el director financiero y de marketing de la compañía TDG, y los distintos responsables de compañías que operan de forma especializada entre los que está el actor (doc. n° 2 organigrama, solicitado por el actor).

En la estructura del departamento financiero se acredita que D. Miguel Ángel era director financiero de la empresa TDG Doman Iberia, SL, y a las órdenes del actor (doc. n° 3 al que nos remitimos). Y la compañía TDG Ltd tiene su división financiera para la división de químicos. El control financiero de la división de químicos y de Doman tiene un responsable que es Romualdo (doc. n° 3).

DUODÉCIMA.- Se ha celebrado la preceptiva conciliación previa, sin acuerdo por oposición de la empresa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, por motivos disciplinarios, formulada en autos, y declaró su procedencia, por considerar, la recurrente, por este orden, que su relación laboral es común, y no especial de alta dirección; que de las consecuencias del despido debe responder también la empresa matriz codemandada, TDG LTD; que los hechos imputados están prescritos; y que estos no constituyen ni justifican el despido disciplinario enjuiciado en autos.

En el primer motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente aduce la infracción del art. 97.2 de la L.P.L., interesando la supresión del hecho probado 7º , así como del párrafo 2º del F. de D. 5º, por tratarse, a su juicio, de cuestiones o hechos no incluidos en la carta de despido. Se trata, según refiere la recurrente, de la supuesta manipulación de las cuentas de la compañía para alcanzar el resultado fijado en las previsiones de objetivos y poder así percibir el salario variable, que no constan en la carta de despido, y cuyo debate, por tal razón, no debió ser permitido, por la indefensión generada al actor, quien no tuvo posibilidad de acudir al juicio, preparado con los medios de defensa adecuados para rebatirla.

Es cierto que la supuesta manipulación de las cuentas de la compañía, para alcanzar el resultado marcado en las previsiones de objetivos y poder percibir el salario variable, no aparece expresamente imputada en la carta de despido - hecho 5º y folios 11 al 27 de los autos -. Pero su inclusión en el relato de hechos - hecho 7º -, así como la referencia en los fundamentos de derecho - F. de D. 7º - a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión, no vulnera el art. 97.2 de la L.P.L ., que es el único precepto que se cita como infringido; ni tampoco su posible infracción, por su carácter procesal, puede ampararse en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., máxime cuando la pertinencia y fundamentación del motivo se sustenta en la posible indefensión generada, que sólo puede ampararse en el apartado a) del mismo precepto. Por ello, y sin perjuicio de otras posibles consideraciones con ocasión del examen de los restantes motivos destinados al examen del derecho aplicado, se impone su desestimación.

SEGUNDO.- Los motivos 2º al 6º del recurso, que se amparan en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., se destinan a la revisión de los hechos probados.

En primer lugar - motivo 2º del recurso - la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho, del siguiente tenor: "El actor fue presentando los estados de cuenta de la tarjeta de crédito de la empresa correspondiente a los meses de enero a septiembre y diciembre de 2008, que se remitieron a la oficina de Bilbao, donde se encontraban a disposición de los auditores. En dichos estados el actor de forma manuscrita incluía la fórmula "a justificar" respecto de los gastos de índole privada a fin de que le fueran cargados y no los asumiera la empresa. Por error material no consignó dicha fórmula en un gasto de 240,07 ? de 31.08.08 correspondiente a un vuelo Barcelona-Madrid de su hija (sí lo consignó en el vuelo de ida) y otro de 87,45 ? de un aparcamiento en el aeropuerto de Barajas consecuencia del viaje del actor de carácter privado a El Cairo referido en el hecho sexto. Los gastos de octubre y noviembre fueron entregados por el actor, siguiendo instrucciones del Sr. Romualdo , al Sr. Florentino con todos los comprobantes, utilizando para ello los formularios a los que se refiere la carta de despido."

Aduce la recurrente que las liquidaciones de los gastos del periodo comprendido entre enero a septiembre de 2008 y diciembre del mismo año fueron enviadas a la oficina central de Bilbao, acompañadas de la totalidad de los recibos justificativos y cumplimentando los correspondientes formularios de los gastos de octubre y noviembre, y que cuando se trataba de gastos privados, el actor consignaba la frase "a descontar", salvo en dos ocasiones, por olvido, correspondientes a un billete de avión por importe de 240,07 ?, de fecha 31-8-2008, y a un recibo de aparcamiento, por importe de 87,45 ?, de fecha 10-12-2008. Pero para ello se remite a una extensa documental - folios 514 al 921, 659, 699 al 701, 935 y 936 y 1.386 de los autos - y el texto que se propone, cuya relevancia para alterar el signo del fallo tampoco se justifica adecuadamente, incluye juicios de valor, como el pretendido carácter involuntario de su inclusión como gastos a cargo de la compañía, que son impropios de figurar en un relato judicial de hechos. Por ello debe desestimarse.

También, y a continuación - motivo 3º del recurso -, la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho, con el siguiente texto: "Constan en autos los e-mails de 4 y 5 de febrero de 2009 sobre el alquiler y posterior venta de la grúa a que se refiere la carta de despido, según los cuales dicha operación era conocida por los superiores del actor". Aduce la recurrente que mediante esos correos - folios 1.024, 1.027 y 1.028 - se acredita que la empresa era conocedora de la imputación sobre venta y posterior alquiler de una grúa, por lo que no era necesaria una auditoria para conocer este extremo. Pero dicha afirmación no sirve a efectos de estimar prescrita la infracción imputada, ya que, y conforme se razonará a continuación, no basta un conocimiento superficial de los hechos imputados para el inicio del cómputo de la prescripción, ex art. 60.2 del E.T . Por ello debe desestimarse.

En el motivo 4º del recurso se interesa la adición de un nuevo hecho con el siguiente contenido: "Por medio de escritura pública de 13.10.08, aportada por las demandadas, después de exponerse que TDG LTD ha asumido la obligación de efectuar aportaciones y entregas de dinero al plan de pensiones de sus trabajadores en el Reino Unido, TDG DOMAN IBERIA S.L., constituye una hipoteca sobre los inmuebles de su propiedad situados en la calle Los Llanos de Jerez a 70 años y por siete millones de euros a favor de TDG TRUSTEES LIMITED, que comparece como fideicomisario del fondo de pensiones. Las acciones de TDG DOMAN IBERIA S.L. y todas sus facturas de clientes se encuentran pignoradas a la entidad de Capital Riesgo BURDALE FINANCIAL LIMITED consecuencia de que el Fondo de Inversión LAXEY PARTNERS, accionista mayoritario de TDG OVERSEAS LIMITED, formalizó un préstamo por importe máximo de 165 millones de libras, del que 14.396.280 ? fueron asignados a TDG DOMAN IBERIA S.L., lo que implicó el pago de unos intereses de 1.604.000 ? por parte de la empresa española (folio 323). La consecuencia de la pignoración de facturas es que los pagos de los clientes van a parar a BURDALE FINANCIAL LIMITED por lo que quien suministra los fondos para realizar los pagos es la propia BURDALE, según es de ver en los extractos de cuenta corriente de los folios 3472, 3473 y 3498. En e-mail de 12.5.08 (folio 3465) de Hipolito a Romualdo Y Miguel Ángel se fija el orden del día para una reunión en el que uno de los temas a tratar es "traspaso fondos al Reino Unido." Aduce la recurrente, con sustento en una abundante y extensa documental - folios 2689 al 2705, 322 y 323, 3472, 3473 y 3498, y 3465 -, que con ello se pone de manifiesto el funcionamiento integrado y la confusión patrimonial entre las codemandadas, para poder extender sobre ellas, con carácter solidario, las responsabilidades dimanantes del despido. Pero el texto que se propone no resulta, en su tenor literal, de la extensa documental citada en su apoyo, salvo conjeturas, razonamientos o explicaciones más o menos lógicas sobre su contenido, ni la posible constitución de una hipoteca para garantizar una obligación asumida por otra empresa del grupo, o la constitución de otro tipo de garantía para garantizar un préstamo a favor de otra empresa del mismo grupo, determina por sí sola la existencia de la confusión patrimonial aducida, ni es práctica ilegítima, dentro del tráfico mercantil de las empresas que integran un mismo grupo empresarial, que justifique aquella conclusión. Por ello debe desestimarse.

En el 5º motivo del recurso se propone la adición de un nuevo hecho, del siguiente tenor: "Consta acreditado en autos que Romualdo , controller financiero de la División de Químicos del grupo, que tenía despacho en Bilbao, daba órdenes directas al Director Financiero de TDG DOMAN IBERIA S.L. Sr. Miguel Ángel , a pesar de que, según el organigrama aportado por TDG LTD, dicho señor dependía del actor". Se basa para ello, al igual que en los anteriores motivos, en una extensa documental - folios 78, 1201, 1004, 747, 1399, y 3456 a 3462 -, que la recurrente relaciona entre sí, lo que pone de manifiesto que en modo alguno se trata de un error evidente, patente y directo, en la valoración de la prueba practicada, que resulte de dichos documentos - arts. 191.b) y 194.3 de la L.P.L . -, y que justifique su revisión, por lo que se impone la desestimación de este motivo.

Por último, y en el 6º motivo del recurso, la recurrente interesa se adicione un nuevo hecho, con el siguiente texto alternativo: "La retribución del actor en diciembre de 2007 fue de 17.866,66 ? y en enero de 2008 se incrementó a 18.164 ?. En enero de 2008 se incorporó a la nómina de TDG DOMAN IBERIA S.A. del actor la nómina de FERRER LOGÍSTICA S.L. Igualmente se incorporó a dicha nómina la cantidad de 200 ? mensuales que el actor percibía fuera de nómina en concepto de manutención en DOMAN S.A. antes de su absorción por el grupo TDG. De todo ello el actor informó al Sr. Florentino cuando se le requirió para ello". Pero de nuevo hay una remisión a una abundante documental - folios 45, 46, 30, 757, 951, 1029, 1030, 1034, 3416, 1031, 1032 y 1035 -, y no se justifica la trascendencia de la revisión interesada, respecto al salario declarado probado en el hecho 1º. Por ello debe desestimarse.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso destinado al examen del derecho aplicado - el 7º -, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia la infracción del art. 1.2 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto , regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, por considerar que su relación laboral no es de carácter especial, sino común.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia invocada por las codemandadas, ha resuelto que la relación laboral que vinculaba a las partes era la especial de alta dirección y no la ordinaria o común que defiende la recurrente, argumentando al respecto - F. de D. 2º -, que sin participar en los órganos de administración de la compañía, de los que dependía, el actor gozaba de una amplia autonomía, como Directivo y responsable en España, a las órdenes solo de un Consejero Delegado, que es coordinador en Europa de la compañía, asumiendo la representación de la entidad y ejerciendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma. Y frente a ello argumenta la recurrente que sus poderes eran meramente instrumentales y limitados a las autorizaciones de sus superiores; que no tenía capacidad alguna en materia financiera; que se hallaba fiscalizado por los órganos directivos de la empresa matriz, una compañía multinacional de la que la empresa española era solo una sucursal o delegación; y que no cabe predicar, con cita de diversas sentencias de esta misma Sala, la autonomía y responsabilidad del Director General o responsable de una empresa filial española de una matriz extranjera cuando todas las políticas y decisiones estratégicas de la compañía son adoptadas desde la empresa matriz. A ello añade la recurrente, con cita también de diversas sentencias, que el hecho de que un trabajador ostente la condición formal de consejero no le impide, además, que tenga una vinculación de relación laboral común.

En principio, y sobre este último planteamiento, debe señalarse, como ya tiene declarado esta misma Sala y Sección, en sentencia, entre otras, de 20-12-2007, EDJ 339464 , que "La jurisprudencia ha reconocido la compatibilidad de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia ha establecido que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina (sentencias de 29 de septiembre de 1988, 21 de enero de 1991 EDJ 1991/495 , 18 de marzo de 1991, 29 de abril de 1991, 9 de mayo de 1991, 3 de junio de 1991 EDJ 1991/5827 , 27 de enero de 1992 EDJ 1992/655 , 22 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9551 , 16 de junio de 1998 EDJ 1998/7420 y 20 noviembre 2002 EDJ 2002/61273 )", para concluir señalando que "En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral".

Precisado lo anterior, y en relación al carácter común o especial de la relación, también ha de recordarse, tal como, entre otras muchas, se razona en la STS de 22-4-1997, EDJ 2164 , que "uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". A lo que hay que añadir, con cita, entre otras, de la STS de 13-11-91, RJ 1991/8219 , que la intervención de la sociedad matriz en las actividades de la empresa española, de la que el actor era directivo, no obsta a la consideración, como especial de alta dirección, de su relación laboral, en cuanto ello no afecta, en principio, a su relación con el Consejo de Administración, a través de su Consejero-Delegado, sino, más bien, "al marco de las relaciones entre sociedades", ya que sus funciones sólo están limitadas por los criterios e instrucciones directas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, con amplias facultades decisorias en el ámbito de su actuación, que son propias de un alto directivo.

Es cierto que en el caso de autos el demandante era Director General de la empresa TDG DOMAN IBERIA, SL -hecho 1º-, y que la empresa matriz del grupo, TGD LIMITED, tenía una división de químicas con un consejero delegado, que a su vez se subdividía entre el director financiero y de marketing, de una parte, y los distintos responsables de las compañías que operan de forma especializada, de otra, entre los que se encuentra el actor - hecho 11º -. Pero el hecho de que las facultades del demandante se limitasen al área comercial, no implica, conforme a la citada doctrina, que las mismas no estuviesen referidas a aspectos trascendentales de sus objetivos, dada además su dimensión territorial "plena", ya que ello no significa que dentro de ese ámbito, y sin perjuicio de las líneas generales fijadas por la empresa matriz -sentencia de esta Sala de fecha 3-4-01, AS 2333 -el actor no actuase con la autonomía precisa, propia de su cargo, para la consecución de sus fines y objetivos, como se afirma por la recurrida, y se mantiene en la resolución de instancia. En definitiva, y sobre dichos hechos, se ha de concluir con la sentencia de instancia, que con independencia de la denominación formal dada por las partes a la relación laboral del actor, ésta ha de considerarse especial de alta dirección, dados los amplios poderes y facultades de los que disponía en el ejercicio de su cargo. Por todo ello el presente motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso, el 6º, que se articula con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 1.1 y 2 del E.T., así como de la doctrina de los tribunales que igualmente cita, sobre los grupos de empresas, por estimar, tras recordar la doctrina judicial existente al respecto, y en especial las notas relativas a la confusión de plantillas, el funcionamiento integrado o unitario de las mismas, o la existencia de una plantilla única entre las diversas empresas integrantes del grupo, que esas notas concurren en el caso de autos, habida cuenta, siempre a su juicio, las vinculaciones económicas existentes entre las distintas empresas del grupo, mediante operaciones "de ingeniería financiera" - sic -, como la constitución de una hipoteca a cargo de la demandada para garantizar las responsabilidades de la empresa matriz en relación a sus aportaciones a los planes de pensiones de sus trabajadores, o que los pagos de clientes fueran a parar a otra empresa del grupo, entre otras circunstancias. Pero se trata de hechos que no han tenido cabida en el relato judicial de instancia, conforme ya se ha expuesto en anteriores fundamentos, por lo que ha de rechazarse la extensión de responsabilidades que se insta en el presente motivo, dado que la mera existencia del grupo, lo que no se ha discutido en el recurso, no es suficiente para que se produzca la extensión de responsabilidades, con carácter solidario, a todas las empresas que lo integran, las cuales han de mantener su independencia y la no comunicación de responsabilidades, en tanto no se acredite la concurrencia de aquellas notas o circunstancias, como la utilización abusiva de la personalidad jurídica, la confusión patrimonial, el funcionamiento integrado o unitario de las mismas, o la existencia de una plantilla única, entre otras, lo que no es el caso de autos. Así se resulta, entre otras, de lo argumentado en las SSTS de 28-6-2002, EDJ 37407, y 4-4-2002, EDJ 27100 , por lo que el presente motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- El siguiente motivo del recurso se destina a denunciar la infracción del art. 60.2 del E.T ., atinente a la prescripción de las faltas imputadas y que, según refiere la recurrente, sólo se ha argumentado en la instancia respecto a los "gastos" y no en relación a los restantes motivos del despido. Aduce la recurrente, respecto a los gastos, que al no haber existido por su parte ocultación alguna, ha de entenderse prescrita la falta en la fecha del despido, dado que remitió a la empresa durante el 2008 todos los justificantes de los gastos, lo que ha de estimarse suficiente para que la empresa, con conocimiento de los hechos, hubiese podido entonces despedir al actor, y no lo hizo. Y lo mismo sostiene respecto al alquiler de la nave ubicada en Castellbisbal, a la autorización de la venta de una grúa y su posterior alquiler, así como en relación a los incrementos salariales que se le imputan en la carta de despido.

Respecto a los gastos, ya la propia recurrente aduce en su recurso que ni la carta de despido ni el relato fáctico de instancia recogen cuando el actor facilitó los justificantes correspondientes, pero que se trata de un dato irrelevante, dado que "el único gasto que se imputa al actor en dichos meses - octubre y noviembre de 2008 - son uno de 2926 ? correspondientes a un viaje de vacaciones a Egipto..., y un gasto irrelevante de 151,25 ? en el aeropuerto de GATWICK", añadiendo, respecto a los gastos de enero a septiembre de 2008 y diciembre de 2008, que se trata de estados mensuales de la cuenta de tarjeta de crédito que el actor había facilitado a la empresa, juntamente con todos los justificantes de cada uno de esos meses. Pero no es eso lo afirmado, con valor de hecho probado, en el F. de D. 3º de la sentencia de instancia, en el que se refiere que el actor no cumplía con la norma de justificar los gastos mensualmente, por lo que los órganos de dirección de la empresa no podían conocer los supuestos incumplimientos, y que por ello se hacía necesaria la comprobación "externa" de esos incumplimientos, a través de una auditoria, para comprobar la gravedad de los mismos, añadiendo, la resolución recurrida, que el Consejero Coordinador le tuvo que recordar al actor en varias ocasiones que no estaba cumpliendo con la obligación de justificar en tiempo los gastos, sin que desde la fecha de producción de los hechos, ni menos aún desde la conclusión de la auditoria encargada - en marzo de 2009, según el hecho 10º-, hasta la fecha del despido, el 12-3-2009, hubiese transcurrido el plazo de prescripción de 12 meses, previsto para esta relación especial en el art. 13 del Decreto 1382/85, que lo regula. También se afirma en el F. de D. 4º , que el actor sabía que el plazo de justificación era mensual, a través de un modelo determinado, y que tal justificación la efectuaba enviando un modelo en una o dos ocasiones a lo sumo, dentro de un periodo de un año.

También la resolución recurrida, frente a lo afirmado en otro sentido por la recurrente, argumenta sobre el no transcurso del plazo de prescripción respecto a los límites en los negocios, o en relación a las subidas salariales que se le imputan, "al ser el actor el que dirigía y gestionaba el negocio en España, y la contabilidad se llevaba en la oficina de Bilbao de la que finalmente era él el responsable, y formaba parte de su equipo".

No obstante la recurrente aduce, respecto al alquiler de la nave en CASTELLBISBAL, que tanto en la propia carta de despido, como en los hechos probados 6º y 9º, se alude a la existencia de distintos correos, librados entre el 14-4-2008 y el 6- 11-2008, así como al pago de una fianza el 3-7-2008, de los que cabe concluir, a su juicio, que la empresa ya tenía conocimiento de estos hechos al menos cinco meses antes del despido. Pero, y como se advierte por la recurrida, la contabilización de los pagos de la fianza del alquiler de la nave, no permitían conocer entonces los detalles de la operación, cuyo completo y cabal conocimiento no consta tuviese lugar hasta la conclusión de las comprobaciones que se pusieron en marcha a raíz del correo de 2-9-2008, y que dieron lugar al informe de KPMG de 6-3-2009, que se cita en la carta de despido, y que, según el hecho 10º, comprende todos los hechos motivadores del cese.

Y lo mismo cabe concluir respecto a la venta de una grúa y su posterior alquiler, de la que ya la propia sentencia de instancia, en su F. de D. 4º, afirma que de tales operaciones solo informó el actor a la empresa después de haberlas realizado, "con las irregularidades que constan en la carta de despido, a la que nos remitimos", lo que implica, por expresa remisión a lo relatado en la carta, que de dichos hechos solo tuvo conocimiento la compañía a través del informe de auditoria de KPMG, de 6- 3-2009 -hecho 10º-. E idéntica conclusión cabe alcanzar respecto a las subidas salariales imputadas y a los gastos de desplazamiento, cuyo conocimiento pleno y exacto no pudo completarse hasta la conclusión, el 6-3-2009, de la auditoria encargada a KPMG a tal efecto.

En definitiva, y no siendo de apreciar que entre la fecha de producción de los hechos ó de conclusión de los mencionados informes de investigación, y la fecha del despido, haya concluido el plazo de prescripción, que es de doce meses, desde la comisión de los hechos o desde que el empresario tuviese conocimiento de ellos, dada la naturaleza, especial de alta dirección, de la relación, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 13 del RD 1382/85, de 1 de agosto , que lo regula, en lugar del ex art. 60.2 del E.T ., que se cita en el recurso, se impone la desestimación del presente motivo.

SEXTO.- En el último motivo del recurso, el 10º, se denuncia la infracción de los arts. 55.4 y 56 del E.T., al estimar, la recurrente, que no se han probado los incumplimientos imputados, o que estos no son merecedores de la sanción máxima de despido.

Respecto a los gastos, la recurrente reitera la prescripción ya alegada, y alega que la no utilización de determinados formularios, cuando no está clara la existencia y exigibilidad de determinada política de gastos, no puede ser causa de despido. Pero no es eso lo afirmado en la resolución recurrida, donde se argumenta que ya el propio actor admitió que era habitual por su parte la utilización de la tarjeta de empresa para uso privado o familiar, cuando es política de la misma no permitir liberalidades para con los empleados, familiares o gastos particulares, habiendo en definitiva utilizado fondos de la empresa para fines no laborales - F. de D. 4º -.

En relación al alquiler de la nave industrial en CASTELLBISBAL, y a la venta de una grúa y su posterior alquiler, la recurrente aduce, respecto de la 1ª, "que no se trata de una inversión de capital", de la que además mantuvo informado el actor a sus superiores; y respecto a lo 2º, que la sentencia de instancia no ha hecho mención a este extremo. Pero en relación a lo primero, no consta existiese autorización para ello, pues, y al margen de su consideración o no como "inversiones de capital", tal operación comporta también un pago, y no consta, por no probado, que el actor hubiese recabado previamente de la compañía la correspondiente autorización para su realización. Y lo mismo cabe sostener respecto a la venta y posterior alquiler de una grúa, pues también se afirma en la resolución de instancia - F. de D. 4º -, que pese a conocer el actor los límites de contratación de negocio, comunicó la venta y alquiler cuando ya estaba realizada la operación, "con las irregularidades que constan en la carta de despido", y que se tienen así por probadas.

Los restantes incumplimientos se refieren, por este orden, a los incrementos salariales de los trabajadores de la empresa, con sueldos superiores a 50.000 ?, a los que el actor aplicó subidas en 2007 y 2008 sin autorización del Consejero Delegado, lo que se niega en el recurso; a los incrementos retributivos del propio actor, de los que la recurrente aduce que estaban perfectamente justificados y explicados a su superior jerárquico; y al no reflejo en nómina de determinadas cantidades percibidas por el actor y algunos empleados de la compañía, en relación a los cuales la recurrente señala que eran conocidos por la dirección, y que pese a ello no había recibido instrucciones en sentido contrario. Pero se trata, en contra de lo afirmado en el recurso, de incumplimientos acreditados en autos, y que no contaron en ningún caso con la preceptiva autorización - F. de D. 4º -, habiendo hecho caso omiso el actor a las directrices de los órganos de dirección de la compañía.

En definitiva, y tratándose, más bien, de una cuestión de prueba, habida cuenta de que en el recurso solo se cita como infringido, en este último motivo, el art. 55.4 del E.T ., atinente a la calificación del despido, y el art. 56 del mismo cuerpo legal, relativo a las consecuencias de la declaración de improcedencia, se impone su desestimación, ya que nada se ha aducido, ni argumentado, sobre las notas que debe reunir todo incumplimiento contractual - grave y culpable - para poder ser acreedor a la sanción máxima de despido, mediante la invocación, como infringido, del art. 54 del E.T ., o de la doctrina de los tribunales que lo interpreta y desarrolla.

Por todo lo expuesto el recurso y el motivo deben ser desestimados. Sin costas - art. 233 L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Gaspar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por D. Gaspar contra TDG DOMAN IBERIA SLU Y TDG LTD, en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1243-10 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.