Sentencia Social Nº 441/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 155/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 155/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/004863

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0004863

SENTENCIA Nº: 441/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de Marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Borja contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Borja frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El trabajador DON Borja , nacido el NUM000 /55, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarero.

SEGUNDO.- En virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15/04/14 y previo dictamen del E.V.I., se declaró que el demandante se encontraba afecto a grado de incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común para su profesión habitual.

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 05/05/14

TERCERO.- La base reguladora para la invalidez permanente postulada en cómputo mensual asciende a 1.568,54 euros, con efectos al 11/04/14.

CUARTO.- El demandante padece las siguientes patologías: 'Enfermedad de Meniere bilateral. Hipoacusia neurosensorial bilateral. Trastorno adaptativo'.

La anterior patología le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Audiometría (Osakidetza 04/02/14): U.A.P. en ff. convers: OD 60 OI 78,33 db U.A.P: en ff. agudas: OD 80 dB OI: 86,66 dB. Problemas de discriminación verbal en ambientes ruidosos. Cuadros de vértigos periféricos frecuentes e intensos. Signos de patología'.

Conclusiones: 'Limitado para tareas laborales en los que la audición y comunicación oral es un requerimiento fundamental de su puesto de trabajo (GF 2-3). Crisis de vértigos periféricos recurrentes y signos intercrisis de patología vestibular (inestabilidad con desequilibrio y clínica posicional espontánea y provocada, permanentes). GF 2-3. Cuadro ansioso depresivo reactivo no limitante (GF 1)'.

QUINTO.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda formulada por DON Borja frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Borja , al que se le ha declarado en vía administrativa afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, que es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, por la vía del art. 193 b) de la LRJS , con remisión al informe de valoración médica (epígrafe de posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras), postula que al hecho probado cuarto se le añada un nuevo párrafo con el siguiente contenido: 'La pérdida de audición es definitiva e irrecuperable. Se trata de una afectación neurosensorial con afectación de las frecuencias conversacionales de forma severa y especialmente de comprensión oral. Mala adaptación a las prótesis auditivas con recluitment positivo (el aumento de la densidad, no mejora la audición y aumenta las molestias). Las crisis de vértigo se han mostrado refractarias al tratamiento médico convencional incluidas las técnicas más agresivas como la laberintectomía química'.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Pues bien, extraído el contenido del hecho probado cuarto relativo a las patologías y limitaciones que presenta el actor del informe del EVI de fecha 2.4.2014 al que se le ha otorgado un valor preponderante por su objetividad (así se razona en el FD 1º), y más concretamente de los apartados 'deficiencias más significativas', 'limitaciones orgánicas y funcionales' y 'conclusiones' incluidos dentro de las conclusiones del informe, como el contenido que se pretende añadir es la transcripción del apartado 'posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras' de esas mismas conclusiones, que aclara el alcance de los impedimentos referidos que padece el actor, debemos acceder a lo solicitado por su relevancia para la resolución de la cuestión debatida.

TERCERO.-En el motivo segundo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Sostiene que el demandante no está capacitado para el desempeño normalizado de ninguna profesión u oficio porque, por un lado, presenta una hipoacusia severa con dificultades para la comprensión oral y las prótesis auditivas no mejoran su audición y aumentan las molestias, y por otro, padece de crisis de vértigo, que son frecuentes e intensas, siendo refractario al tratamiento médico más agresivo.

El grado de incapacidad permanente absoluta solicitado por el demandante viene definido en el invocado artículo 137.5 de la LGSS , con vigencia transitoria al amparo de la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Del relato de hechos declarados probados, y más concretamente del cuarto revisado, resulta que el Sr. Borja padece de enfermedad de Ménière bilateral, hipoacusia neurosensorial bilateral y trastorno adaptativo, habiendo sido declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero principalmente por su importante pérdida auditiva que afecta a las frecuencias conversacionales de forma severa y especialmente a la comprensión oral, fundamentalmente en ambientes con ruido, usual en su medio de trabajo (el umbral auditivo promedio en frecuencias conversacionales, a fecha 4.2.2014, es de 60 dB en OD y de 78,33 dB en OI, siendo a frecuencias agudas de 80 dB en OD y de 86,66 dB en OI).

La referida pérdida auditiva, a pesar de su importancia, sin embargo no le provoca problemas de discriminación verbal fuera de los ambientes ruidosos, por lo que hemos de entender que esta patología, por sí sola, no le impide ejecutar actividades profesionales fuera de ese medio hostil, sin que tampoco el trastorno adaptativo presente, con cuadro ansioso-depresivo reactivo a sus problemas de salud, que hace tenga pautada medicación ansiolítica y antidepresiva, sea determinante para variar el grado de incapacidad permanente que se le ha reconocido en vía administrativa al no apreciarse alteraciones formales ni del contenido del pensamiento, no existiendo tampoco alteraciones perceptivas ni déficits cognitivos.

Ahora bien, a las anteriores patologías se le añade la presencia de la enfermedad de Ménière bilateral que le provoca cuadros de vértigo periférico recurrentes e intensos y signos intercrisis de patología vestibular, inestabilidad con desequilibrio y clínica posicional espontánea y provocada de carácter permanente. Las crisis de vértigo se han mostrado refractarias al tratamiento médico convencional (corticoides y diuréticos orales, únicamente con respuesta satisfactoria inicial), sin que tampoco hayan tenido respuesta a las técnicas más agresivas tendentes a controlar el vértigo como la laberintectomía química mediante inyecciones de gentamicina intentada en varias ocasiones.

Así, siendo el síntoma del referido vértigo que todo gira o se mueve alrededor, yendo acompañado frecuentemente de náuseas, vómitos y sudoración intensos y con necesidad de acostarse, síntomas de mareo y pérdida de equilibrio que pueden tener una duración variable pero que, en este caso, se califican médicamente de recurrentes y permanentes, hemos de entender que la situación actual del demandante no solo resulta incompatible con el desarrollo de quehaceres profesionales en ambientes ruidosos y/o con altas exigencias de comprensión oral, sino también con toda actividad laboral por liviana y sedentaria que esta sea, puesto que, como ya se ha indicado más arriba, es necesario tener la aptitud mínima para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador.

En consecuencia, y previa estimación del recurso, debemos revocar la sentencia de instancia y declarar al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho, a cargo de las entidades gestoras codemandadas, a una pensión equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 1.568,54 euros y efectos desde el 11.4.2014.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Borja frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao, dictada el 10 de noviembre de 2014 en los autos nº 485/2014 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamosla sentencia recurrida y declaramos al Sr. Borja afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho, a cargo de las entidades gestoras codemandadas, a una pensión equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 1.568,54 euros y efectos desde el 11 de abril de 2014. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0155-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0155-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.