Sentencia SOCIAL Nº 441/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4618/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002334 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004618 /2017 PM
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000799 /2016
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Jesus Miguel
ABOGADO/A: RITA GIRALDEZ MENDEZ
RECURRIDO/S D/ña: MUPORT SL, KARMADEN SL , Mariola , Bernardino , COLEGIO SANTA
APOLONIA SL
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4618/2017, formalizado por Jesus Miguel , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento MODIFICACION
SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 799/2016, seguidos a instancia de Jesus Miguel frente a
MUPORT SL, KARMADEN SL, Mariola , Bernardino , COLEGIO SANTA APOLONIA SL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jesus Miguel presentó demanda contra MUPORT SL, KARMADEN SL, Mariola , Bernardino , COLEGIO SANTA APOLONIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor presta sus servicios para la entidad Santa Apolonia SL, en el Colegio de igual nombre, en virtud de los siguientes contratos: - contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada de fecha 13 de noviembre de 1992 para prestar sus servicios como vigilante-instructor con igual categoría, siendo el objeto del contrato vigilante de estudios con una duración de 13 de noviembre de 1992 a 30 de junio de 1993. - contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada de fecha 15 de julio de 1993 para prestar sus servicios como profesor, con categoría de profesor adjunto, siendo el objeto del contrato 'circunstancias de producción' y una duración de 16 de julio de 1993 a 30 de agosto de 1993. - contrato de trabajo en prácticas a tiempo completo de fecha 16 de septiembre de 1993, para prestar sus servicios como profesor en prácticas, con la categoría profesional de profesor, con una duración de 21 de septiembre de 1993 a 30 de junio de 1994.

- contrato de trabajo a tiempo parcial de fecha 29 de agosto de 1994 para prestar servicios, como profesor adjunto con categoría profesional de profesor ayudante, siendo el objeto 'impartición de clases durante los exámenes de septiembre su duración de 1 a 9 de septiembre de 1994. - contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio de fecha 13 de septiembre de 1994 para prestar servicios como gobernante, con igual categoría profesional, una jornada de 33 horas semanales, siendo el objeto del contrato 'control y vigilancia del internado en el curso académico' y su duración de 16 de septiembre de 1994 a 30 de junio de 1995. - contrato de trabajo de duración determinada de obra y servicio de fecha 4 de septiembre de 1997 para prestar sus servicios como celador, con igual categoría profesional, siendo el objeto del contrato la de realizar tareas de celador en el internado y su duración de 4 de septiembre de 1997 a fin de servicio. - contrato de trabajo de duración determinada de obra y servicio de fecha 1 de septiembre de 1998 para prestar servicios como celador del internado, con categoría profesional de celador, siendo el objeto del contrato atención a las necesidades de cuidado y entretenimiento en meses siguientes, con una duración de 1 de septiembre de 1998 a fin de obra o servicio. - contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos-discontinuos de fecha 15 de octubre de 1999 concertado por tiempo indefinido para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en vigilancia de internado iniciándose la relación laboral con fecha 15 de octubre de 1999(del ramo de prueba del actor).

SEGUNDO.- Por escrito de fecha 2 de octubre de 2000 se acordó entre la empresa y el trabajador una variación de la jornada de trabajo anual que pasaba de 1.280 horas a 1.350 horas por lo que la prestación del contrato será la equivalente al 76,53 % de la jornada anual establecida en convenio. El actor es llamado el 2 de octubre de 2000 siendo la fecha de inicio ese mismo día y la fecha de fin prevista el 30 de junio de 2001. En fecha 30 de junio de 2001 se le comunica el cese de actividad por contrato fijo discontinuo. El actor es llamado de nuevo el 1 de octubre de 2001 siendo la fecha de inicio ese mismo día y la fecha de fin prevista el 30 de junio de 2002. En fecha 01 de marzo de 2002 el contrato como trabajador fijo discontinuo celebrado el 15 de octubre de 1999 pasa a ser contrato indefinido a tiempo completo (doc.

del ramo de prueba del actor).

TERCERO.- El actor está en posesión del Título de Licenciado en Geografía e Historia y presta sus en el Colegio Santa Apolonia como profesor de Ciencias Sociales, Historia del Mundo Contemporáneo, Geografía e Historia (doc.16 horario individual del demandante como profesor en el curso 2014-2015; doc. 18 partes de profesorado de los cursos 2014/15; doc. 20 últimos boletines que se envían a la Consellería al comienzo de cada curso, en la que se indica el horario individual de cada profesor, en el que se incluye al actor; doc. 21 y 22 certificaciones emitidas por la directora gerente de Santa Apolonia SL, Da Mariola , en la que indica que D. Jesus Miguel prestó sus servicios como docente Licenciado en Xeografía e Historia en los cursos 1994/95, 1998/99, 1999/00, 2001/02, 2002/03, 2003/04, 2007/08, 2008/09, 2009/10, 2010/11, 2011/12, 2012/13; doc. 23 entrega de contenidos mínimos, criterios de evaluación cuantificación de los cursos 2014/2015, firmado por los profesores entre ellos el actor).

CUARTO.- El actor figura en nómina con la categoría de vigilante, con una antigüedad de 15 de octubre de 1999 percibiendo un salario bruto con prorrateos de pagas extraordinarias de 1.212,31 euros al mes (nóminas incluidas en el ramo de prueba del actor).

QUINTO.- El actor el día 18 de noviembre de 2014 interpuso ante el SMAC papeleta de conciliación en reclamación de categoría/grupo profesional acumulado a diferencias salariales correspondientes contra la entidad Santa Apolonia SL. El 1 de diciembre de 2014 se celebró acto de conciliación finalizando sin avenencia.

El día 28 de enero de 2015 se interpuso demanda en materia de reclamación de categoría y grupo profesional, acumuladas a las diferencias salariales correspondientes contra la empresa Santa Apolonia SL. Demanda que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social n° 1 de esta localidad autos PO N° 82/2015, en los que se dictó Decreto de fecha 4 de febrero de 2015 acordándose admitir la demanda y, existiendo numerosos asuntos de la misma índole y otros de carácter preferente pendientes, quedando los autos en espera.

SEXTO.- En fecha 1 de octubre de 2014 fue constituida en la empresa Santa Apolonia SL una sección sindical de la Confederación Nacional de Traballo (CNT-AIT) adherida al Sindicato de Oficios varios de Santiago, siendo nombrado como delegado de la Sección Sindical el actor, lo cual fue comunicado a la entidad demandada Santa Apolonia por medio de burofax remitido el 27 de noviembre de 2014(doc. n° 27 del ramo de prueba del actor). SÉPTIMO.- El 13 de septiembre de 2016 cuando el actor se incorporó a su puesto de trabajo después del período de vacaciones, la empresa le comunicó el horario de trabajo en el que se pasaba a realizar 27,83 horas de trabajo efectivo. El 30 de septiembre de 2016 la demandada por medio de burofax comunicó al demandante un nuevo horario de 40 horas semanales, pero atribuyéndole únicamente funciones de vigilancia y control del internado, eliminando toda función docente (doc. 3 y 4 del ramo de prueba del actor).

OCTAVO.- Por sentencia de fecha 16 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela de modificación sustancial de las condiciones laborales se recoge en el hecho probado cuarto que el demandante realizaba funciones en el Colegio Santa Apolonia como profesor de geografía e historia (doc.

8 del ramo de prueba del actor). Por sentencia de fecha 12 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela , en un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones laborales, se recoge en el hecho probado cuarto que el demandante realizaba funciones en el Colegio Santa Apolonia como profesor de geografía e historia (doc. 11 del ramo de prueba del actor). Por sentencia de fecha 11 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Santiago de Compostela , en materia de vacaciones, se recoge en el hecho probado primero que el demandante tiene la categoría profesional de (doc. 13 del ramo de prueba del actor). NOVENO.- El 14 de junio de 2016 la Dirección del colegio Santa Apolonia comunicó a los representantes legales de los trabajadores la intención de iniciar un expediente de regulación de empleo, que afecto al demandante. En la Memoria justificativa del mismo se expuso que era un criterio de selección el hecho de que 'El Sr. Jesus Miguel impartía clases de Geografía, Ciencias Social e Historia del Mundo Contemporáneo, en Bachillerato y ESO'. El criterio de selección es precisamente, como se indica, que se trata de profesores con contrato ordinario, frente al resto que, por ser fijos-discontinuos, ven ya suspendida la prestación de los servicios en el período ausencia ele clases y alumnos (doc.28 del ramo de prueba del actor). DÉCIMO.- La entidad Santa Apolonia SL se constituye el 9 de octubre de 1985 y tiene por objeto social el impartir en sus centros de carácter privado cualquier tipo de enseñanza, el alquiler de instalaciones docentes y deportivas y la función específica de acciones directamente vinculadas con los servicios sociales en áreas de actuación definidas como familia, infancia, juventud, comunidad, especialmente en atención primaria y atención especializada. Sus administradores solidarios son Da Mariola y D. Bernardino . Su domicilio social está en Puente de la Rocha s/n de Santiago de Compostela (constan los estatutos, doc.

38 del ramo de prueba del actor). La entidad Karmaden SL se constituye el 27 de abril de 1990, su objeto social es la compraventa de material relacionado con la equitación y el deporte de la hípica; servicios de hostelería y restauración, impartir clases de equitación, impartir por profesionales titulados, enseñanzas a nivel general, la venta de productos sanitarios y materiales relacionados con la equitación y agrícolas-ganaderos, la explotación de una granja escuela y el desarrollo de todo tipo de actividades relacionadas con el sector turístico, cultural y de placer, y vinculadas con el mar. Figuran como administradores solidarios D Mariola y D. Bernardino desde 16 de septiembre de 1997 y como domicilio social Puente Viejo de la Rocha s/n de Santiago de Compostela (constan los estatutos como doc. 39 del ramo de prueba del actor) La entidad Muport SLU se constituye el 10 de diciembre de 2012, participada por D. Ezequiel , D. Justiniano y D.

Bernardino , siendo el administrador único, D. Justiniano . Su domicilio social es Santoque n° 6, Lugar de Esteiro, Muros. Tiene por objeto social, la explotación, administración, gestión y/o representación y control de puertos marítimos o fluviales, náutico-deportivos y pesqueros; y además actividades relacionadas con las anteriores; construcción, urbanización de los referidos puertos, así como la construcción, administración y explotación de locales y despachos para los usos de empresas relacionadas con estas actividades; el desarrollo de todo tipo de actividades relacionadas con el sector turístico, cultural y de placer, vinculadas con el mar; la implantación, diseño y comercialización, promoción, difusión y desarrollo de todo tipo de productos turísticos sobre todo los relacionados con las actividades náuticas, chárter náutico con o sin patrón, así como la fabricación, distribución y venta de productos alimenticios y souvenirs necesarios para llevar a cabo esta función; compra venta de embarcaciones y componentes para las mismas; diseño y fabricación y reparación de embarcaciones, organización y gestión de eventos deportivos y turísticos, campamentos, instalaciones náuticas; comercialización de productos accesorios y deportivos y náuticos. En fecha 22 de mayo de 2015 D. Bernardino , figura como socio único y administrador único de la entidad, amplió el objeto social de la entidad a, construcción de toda clase de obras públicas o privadas, instalaciones de cualquier naturaleza, decoración y acabado de todo tipo de inmuebles, así como sus reparaciones y mantenimientos posteriores; servicios de control, conserjería y guardería de inmuebles; mantenimiento de viviendas, jardines anexos, locales comerciales, y otros bienes inmuebles, así como limpieza de bienes muebles; Servicios de guardamuebles y depósito y almacenamiento de mercancías. UNDÉCIMO.- Existen trabajadores dados de alta de forma sucesiva en las tres empresas y muchos de los trabajadores dados de alta en diferentes períodos de tiempo en Santa Apolonia SL y Karmaden SL, Muport SL(el informe de vida laboral de cada una de ellas cuyo contenido se da por reproducido, doc.50 del ramo de prueba del actor) El colegio Santa Apolonia y la Granja Escuela de Bergondo (propiedad de Karmaden SL), se publicitan conjuntamente y en la Web del Colegio Santa Apolonia existía un enlace de interés a la entidad Muport SL. La escuela infantil de Santa Apolonia, el Colegio Santa Apolonia y la Granja Escuela de Bergondo cuenta con el mismo número de teléfono: 981521357 y fax: 981522040. El dominio de Muport SL está registrado por Santa Apolonia SL, al igual que la Granja Escuela de Bergondo. La entidad Muport SL, colabora con Santa Apolonia SL en actividades deportivas de vela. La Memoria de las Cuentas Anuales de Karmaden S.L del ejercicio 2011 indica que tiene una Hipoteca para las Instalaciones escuela infantil (perteneciente al Colegio Santa Apolonia SL), siendo el acreedor la entidad BBVA con vencimiento a 8 años. En la Memoria de las Cuentas Anuales del ejercicio 2012 indica que tiene una Hipoteca para las Instalaciones escuela infantil (perteneciente al Colegio Santa Apolonia SL), siendo el acreedor la entidad BBVA con vencimiento a 7 años. En la Memoria de las Cuentas Anuales del ejercicio 2013 indica que tiene una Hipoteca para las Instalaciones escuela infantil (perteneciente al Colegio Santa Apolonia SL), siendo el acreedor la entidad BBVA con vencimiento a 6 años. En la Memoria de las Cuentas Anuales del ejercicio 2014) indica que tiene una Hipoteca para las Instalaciones escuela infantil (perteneciente al Colegio Santa Apolonia SL) , siendo el acreedor la entidad Banco Popular con vencimiento a 4 años. Más de la mitad de las operaciones de Karmaden SL en los últimos cuatro años son con la empresa Santa Apolonia SL. Existen pagos realizados por la Empresa Santa Apolonia SL y Karmaden SL a sus socios sin mediar factura. DUODÉCIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de centros de enseñanza privada de régimen general sin ningún nivel concertado o subvencionado (doc. n° 1 del ramo de prueba del actor).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda presentada a instancia de D. Jesus Miguel contra la entidad Colegio Santa Apolonia SL, Dª Mariola , Karmaden SL, Muport SL y D. Bernardino y en consecuencia, declaro la NULIDAD de la decisión de la demandada de suprimir las funciones docentes que venía desarrollando el demandante, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y atribuir al actor funciones de carácter docente dentro de su jornada de trabajo. Por lo demás, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las demás pretensiones efectuadas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia estimatoria en parte de su demanda, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 97.2 LJS en relación con el artículo 24 CE ), la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción de los artículos 24 y 28 CE y 96.1 LJS, 183 y 138.7 LJS.



SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo (nulidad por insuficiencia de hechos probados), el planteamiento articulado por el Sr. Jesus Miguel supone desconocer una regla básica procesal: la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados [o la manera de redactarlos] constituye facultad privativa de la Sala (así -entre otros precedentes anteriores-, SSTS 11/11/09 -rcud 38/08 -; 01/03/10 -rco 27/09 -; y 21/10/10 -rco 208/08 -; y, para todas, SSTSJ Galicia 23/05/17 R. 5474/16 , 07/12/16 R. 3795/16 , 27/09/16 R. 1918/16 , 15/09/16 R. 1877/16 , 29/10/15 R. 2945/15 , 14/10/15 R: 177/14 , etc.) no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el artículo 193.b) LJS, esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos declarados probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo (así, SSTS 09/03/89 Ar. 1812 ; 22/03/90 Ar. 2323 ; 21/02/06 -rco 88/04 -; y SSTSJ Galicia citadas). Se rechaza el motivo.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las modificaciones fácticas: (a) La referida al ordinal quinto no se acoge, puesto que el informe de los delegados de personal es irrelevante en todos los sentidos, dado que la cuestión de está ya judicializada y, tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 - rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 22/11/17 R. 2195/17 , 24/10/17 R. 2200/17 , 19/09/17 R. 1409/17 , 14/09/17 R. 1614/17 , 12/09/17 R. 2442/17 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.).

(b) La segunda a cuarta sí se acogen, porque se fundan en documentos hábiles y pueden resultar trascendentes; de tal forma que se añadirán -a continuación del último de los hechos probados- tres que digan: «DÉCIMO

TERCERO.- Consta en autos la inclusión del actor, con categoría de profesor, en un ERTE de suspensión de contrato (ERE NUM000 ) por el que ve suspendido su contrato de trabajo entre los días 21/07/15 al 14/07/15 (sic)»; «DÉCIMO

CUARTO.- Consta en los autos la impugnación individual del anterior ERTE por demanda presentada el día 15/06/15»; y «DÉCIMO

QUINTO.- Consta en los autos que el actor interpone demanda en materia de vacaciones en fecha de 15/07/15 tramitada ante el juzgado de lo social nº 1 de Santiago de Compostela con el nº de procedimiento 590/15 transformado en procedimiento ordinario».

(c) La quinta, no, porque nuevamente resulta intrascendente para el fallo, ya que el único horario de interés seria el del final del curso anterior y el propuesto el 30/09/16 que es el impugnado, por el contrario, el recurrente propone un horario de 05/09/16 sin que se especifique si es el que se corresponde con el inicio de curso del día trece, ni se constata que el anterior propuesto de 14/09/15fuese el del fin de curso de junio/2016, por lo tanto inútil para resolver y contrario a lo que dispone el ordinal sexto de probados expresamente aceptado (apartado 22 del motivo).

(d) La sexta y la séptima, tampoco, porque, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 14/12/17 R. 2522/17 , 28/11/17 R. 2514/17 , 21/11/17 R. 2894/17 , 15/11/17 R. 3670/17 , 12/09/17 R. 2233/17 , etc.).

(e) La octava, tampoco, pues la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia ( SSTS 04/06/76 Ar. 3434 y 05/07/90 Ar.

6059; y SSTSJ Galicia 27/09/16 R. 1918/16 , 15/09/16 R. 529/16 , 30/03/16 R. 2000/15 , 22/02/16 R. 4493/15 , 20/11/14 R. 1301/13 , 03/02/14 R. 5336/11 , etc.).

(f) La novena, sí, de tal forma que se incorporará un ordinal nuevo -será el décimo sexto- que diga: «Consta en autos acta de conciliación en materia de reclamación de cantidades de 13/1/16, que termina sin avenencia, derivada de la papeleta de conciliación interpuesta por el actor en fecha de 30/12/15».

(g) La décima, no, porque de los documentos que se invocan resulta el contenido del primer inciso, el segundo inciso resulta en el ordinal de probados de la sentencia que no tiene efectos probatorios fuera de dicho procedimiento -como ya se ha indicado en motivos precedentes- y se omite el hecho esencial de que dicha demanda fue desestimada, por lo que la propuesta es capciosa.

(h) La undécima, tampoco, habida cuenta que resulta irrelevante -con lo ya indicado-, no consta la categoría «profesor adjunto» en la documentación que se dice y el tiempo de suspensión no consta acreditado ya que existen otros documentos que indican otra duración de la suspensión, por lo que los documentos invocados no acreditan la proposición tal como se efectúa.

(i) La duodécima, tampoco, pues el folio citado no identifica un documento que ampare la revisión.

(j) La décimo tercera sí, de tal forma que incorporará un nuevo ordinal, que hará el décimo séptimo- y dirá: «El actor en nombre de la representación sindical CNT remitió escritos en fecha 05/10/15 a SANTA POLONIA, quien lo recibió el 06/10/15, ofreciendo asesoramiento sindical o profesional en las negociaciones del ERTE, interesando asimismo que se adjunte diversa documentación por parte de la empresa a fin de ser tenida en cuenta en las negociaciones y otras alegaciones como la posible existencia de un grupo de empresas».

(k) La décimo cuarta, no, por los mismos motivos indicados en la precedente letra (e).

(l) La décimo quinta y la décimo sexta, sí, de tal forma que se incorporarán dos nuevos ordinales, que harán el décimo octavo y el décimo noveno- y dirán: «DÉCIMO OCTAVO.- Consta en autos burofax enviado a la empresa por el actor como delegado da sección sindical de CNT, y don Luis Carlos como miembro da misma sección en el que, tras transcribir los arts. 40 y 42 del convenio solicitan respuesta sobre: 1) En qué momento do período estival vamos disfrutar dos cinco días a los que se refiere el art. 5[sic] 2) En qué momento disfrutaremos de las dos semanas adicionales de vacaciones a que se refiere o art. 42, o si por el contrario no los precisan por lo que nos abonarán el complemento retributivo»; «DÉCIMO NOVENO.- Consta en los autos burofax de 29 de junio de 2016 a los delegados de personal de la empresa Santa Apolonia que dice: Don Jesus Miguel delegado da sección sindical de CNT y don Luis Carlos solicitamos con urgencia una reunión coas delegadas de persoal a efectos de que nos expliquen las circunstancias, causas y criterios de selección del ERTE que dicen que comienza el 1 de julio e que nos afecta. Entendemos que tal reunión debe ser urgente toda vez que no fue hasta ayer, alrededor de las siete y media que envían un correo informando de la inminencia de ese ERTE para poder hacer alegaciones que transmitir a la empresa, algo imposible en el plazo que conceden (envían un correo el martes por la noche en el que indican que el ERTE recomienza el viernes) dado que difícilmente se podrá negociar nada ao respecto a estas alturas. Solicitamos que acuda un asesor do naso sindicato. Se Adjunta la respuesta enviada por correo electrónico por cada uno de los trabajadores».

(m) La décimo séptima, no, por los motivos expresados en la precedente letra (e).

(n) La décimo octava, tampoco, por los argumentos expresados en la letra (d).

(ñ) La décimo novena, tampoco, puesto que ambos incisos resultan intrascendentes, ya que la demanda es posterior a la medida aquí impugnada y el mantenimiento del horario requeriría una valoración ajena a este campo fáctico.

(o) La vigésima tampoco, porque en la demanda rectora de los autos no se hace mención a dichos hechos, por lo que se intenta introducir con esta propuesta un dato no alegado ni discutido en la Instancia, siendo hechos previos a la propia demanda y acto de juicio, por lo tanto, inadmisible tal y como resulta de reiterada doctrina según la cual «No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SS. TS de 18-7-1984 [RJ 19844192 ] y 3-3-1987 [RJ 19871321], entre otras muchas)». Y, (p) La vigésima primera, que se pretende sostener como una modificación de elementos fácticos erróneamente ubicados en la fundamentación jurídica de la Sentencia, tampoco, porque han de calificarse como meras cuestiones de redacción o estilo, ajenas a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 14/12/17 R. 2522/17 , 07/12/17 R. 3400/17 , 21/11/17 R. 2894/17 , 20/11/17 R. 2959/17 , 19/10/17 R. 2215/17 , 10/05/17 R. 846/17 , etc.), que carecen de trascendencia, ya que en los propios ordinales de la Sentencia se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por el recurrente.



CUARTO.- 1.- Ya en el campo jurídico, se ha de partir de que la modificación operada el 30/09/16 ha sido declarada nula y que lo dilucidado en el presente recurso concierne a una posible vulneración de los derechos fundamentales, puesto que se entiende que la decisión empresarial adoptada es una represalia por el ejercicio de sus derecho. Este mismo mes se ha dictado por esta Sala la Sentencia de 11/01/18 R. 4612/17 , en la que se resuelve la impugnación de la medida adoptada 13/09/16, posteriormente dejada sin efecto, y en un marco fáctico y jurídico idéntico, por lo que reproduciremos lo que allí expresábamos: «En cuanto al primer argumento es doctrina reiterada, en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogida entre otras en la STCo 3/2006, de 16 enero , en su dimensión de garantía de indemnidad, la que señala que la misma no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino también cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos, necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface no solo con la actuación de jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( STC 171/2005, de 20 de junio ).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 55/2004, de 19 de abril , 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo , 171/2003, de 29 de septiembre , 188/2004, de 2 de noviembre , 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio ).

La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto conlleva la estimación del motivo por cuanto la parte actora acredita indicios suficientes, demandas, reclamaciones de diversa índole frente al empleador, por lo que este viene obligado a acreditar que la decisión patronal es ajena a toda represalia por la conducta previa del actor por lo que no habiéndose aportado prueba alguna por la demandada que desvirtúe los indicios indicados ha de considerarse que la decisión impugnada obedece a una represalia por las reclamaciones judiciales del actor frente a la empleadora, acogiéndose el motivo.

La estimación del motivo anterior implica acoger la pretensión principal y declarar la nulidad de la decisión empresarial reponiendo al actor en la jornada previamente desarrollada así como la condena indemnizatoria que se pretende de 6.250 € por daños y perjuicios en aplicación para fijar dicho importe de la LISOS, infracción muy grave (art. 40 ), toda vez que conforme a STS 5/10/17 'Nuestra jurisprudencia admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la LISOS. «Dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión...lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...» ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -). La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -).' Doctrina plenamente aplicable al presente supuesto lo que conlleva la estimación del motivo.

En cuanto a la vulneración de la libertad sindical del actor los cuatro indicios que se pretenden aportar no se considera suficientes por cuanto, el relativo al ordinal nuevo 22 no se remite a la empresa sino a los delegados de personal por lo que la empresa no consta que tenga conocimiento del mismo; en cuanto a lo constatado en el ordinal 21 no se trata de actuación sindical sino de actuación en nombre y beneficio propio, lo que es válido para justificar la vulneración de la indemnidad, mas no para justificar la vulneración de la libertad sindical pues no se actúa como delegado de la sección sino como particular y en cuanto a lo acreditado en el ordinal 19, tampoco permite deducir la existencia de represalia frente al actor pues no se constata que se trate de un ERTE colectivo en el cual debiera existir una representación por parte de los trabajadores y una negociación, de hecho no consta ni la plantilla de la empresa, ni el número de trabajadores afectados, la intervención de los delegados de personal que se constata en autos no es atribuible a una negociación en dicha materia, es factible su intervención a efectos de notificación, por lo que no existen datos suficientes que permitan analizar el derecho de negociación o intervención del actor en su condición de delegado sindical, en con-secuencia dicho motivo no puede ser atendido».

Todos estos puntos son suscribibles -y proyectables- sobre el marco fáctico presente, que es el mismo (idéntico) que aquel sobre el que resuelve la Sentencia transcrita, pues se trata de una decisión de modificación sustancial con diecisiete días de antelación a la presente, por lo que adoptaremos la misma solución.

2.- Entrando en el fondo de su planteamiento, nos hemos centrado en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/ Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F.

2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/ Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ).

No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/ Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

Pues bien, en este asunto, apreciamos que concurra ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), puesto que el actor ha presentado demandas, reclamaciones de diversa índole frente al empleador, conectadas temporalmente, sin que éste haya aportado elementos que desvirtúen el aparente móvil espurio.

3.- Y, finalmente, en cuanto a la fijación de la correspondiente indemnización, la declaración de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad (pretensión principal) conlleva en parte la de la subsidiaria: la condena indemnizatoria que se pretende de 12.500 € por daños y perjuicios, aplicando los parámetros de la LISOS, tras calificarla como infracción muy grave- conforme al artículo 40.1.c ), aunque en su grado mínimo, pues la STS 05/10/17 -rcud 2497/15 - precisa que «[n]uestra jurisprudencia admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la LISOS. 'Dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión...lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...' ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -).

La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/ Julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -)» Doctrina que conduce a estimar en parte la cantidad solicitada, pero ponderando las circunstancias concurrentes consideramos adecuada la cantidad de 10.000€ de indemnización y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por don Jesus Miguel , revocamos la sentencia que con fecha 31/03/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Santiago de Compostela , y acogiendo la demanda declaramos nula la modificación de la jornada comunicada al actor 30/09/17 y condenamos al «COLEGIO SANTA APOLONIA SL», a doña Mariola , a las empresas «KARMADEN SL» y «MUPORT SL» y a don Bernardino a que repongan al actor en la jornada anteriormente desempeñada así como a que le indemnicen en la suma de DIEZ MIL EUROS (10.000€), por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de sus derechos fundamentales.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.