Sentencia SOCIAL Nº 441/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1881/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 441/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1881/21, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 20 de abril de 2021, en Autos núm. 113/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Samuel en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2021, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba que la relación laboral que le vincula con la parte demandada es de carácter indefinido no fijo a tiempo completo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Samuel, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para CETURSA SIERRA NEVADA, S.A, como oficial 2ª, desde el 31/03/1993, con salario según Convenio Colectivo de aplicación.

La modalidad de contrato laboral perfeccionado entre las partes es de carácter fijo discontinuo.

SEGUNDO.- A esta relación laboral es de aplicación Convenio Colectivo de trabajo para la empresa CETURSA Sierra Nevada S.A. (Remontes) BOP de Granada núm. 11, de 19 de enero de 2010.

TERCERO.- CETURSA SIERRA NEVADA, S.A es empresa perteneciente al sector público andaluz al ser más del 95% propiedad de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

CETURSA SIERRA NEVADA S.A., domiciliada en Plaza de Pradollano s/n, edificio Telecabina, Monachil, Granada, tiene por objeto social las actividades relacionadas con el turismo de invierno y de verano y en particular, la construcción, explotación y gestión de todo tipo de transporte por cable y urbanos dentro de la estación de esquí de Sierra Nevada, así como de elementos de producción y fabricación de nieve artificial.

CUARTO.- A lo largo de la vida laboral del demandante constan las siguientes altas y bajas en la Seguridad Social como trabajador por cuenta y bajo la dependencia de CETURSA SIERRA NEVADA S.A:

ALTA BAJA DÍAS

4/03/1993 10/04/1993 12

8/01/1994 10/04/1994 93

19/12/1995 1/05/1996 135

5/12/1996 4/05/1997 151

2/12/1997 3/05/1998 153

25/02/1999 25/04/1999 60

1/01/2000 12/03/2000 72

15/12/2000 12/06/2001 180

28/12/2001 22/05/2002 146

21/11/2002 2/06/2003 194

22/11/2003 7/06/2004 201

4/12/2004 18/05/2005 166

30/11/2005 8/06/2006 191

21/06/2006 27/08/2006 68

6/11/2006 26/08/2007 294

20/11/2007 27/05/2008 189

5/11/2008 1/11/2009 362

17/12/2009 2/05/2010 137

28/06/2010 28/09/2010 93

22/11/2010 9/05/2011 169

1/07/2011 1/10/2011 93

23/11/2011 16/04/2012 145

6/07/2012 7/10/2012 94

26/11/2012 14/04/2013 140

5/07/2013 7/10/2013 95

5/12/2013 20/04/2014 137

27/06/2014 6/10/2014 102

2/12/2014 4/06/2015 185

26/06/2015 14/10/2015 111

28/12/2015 13/05/2016 138

24/06/2016 20/10/2016 119

24/11/2016 6/06/2017 195

19/06/2017 10/10/2017 114

1/12/2017 15/10/2018 318

5/11/2018 5/11/2019 366

11/11/2019 25/05/2020 197

29/06/2020 '.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza Cetursa contra la sentencia que estimó la demanda del actor, declarando que la relación laboral que le vincula con la parte demandada es de carácter indefinido no fijo a tiempo completo.

Expone el juzgador:

'...La parte demandante, solicita que se declare su condición de indefinido no fijo, atendiendo, por un lado, a que desde el año 2008 viene prestando servicios de manera prácticamente ininterrumpida. De otro lado, apoya su pretensión en que las funciones que desempeña nada tienen que ver con una supuesta actividad cíclica o intermitente de la demandada. Por su parte la demandada, se opone alegando la corrección de la contratación.

Expuesto lo anterior, el trabajo fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. De esta manera, el trabajo fijo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Circunstancia que sucede tanto en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten, o en empresas que no funcionen permanentemente, cuya actividad productiva sea discontinua, cíclica o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar).

En definitiva, el elemento diferenciador entre trabajador fijo discontinuo y trabajador fijo continuo se encuentra en que, según la actividad que la empresa lleve a cabo, los trabajos para cuya realización es contratado el trabajador no se precisen durante todo el año, y la necesidad de llevar a cabo los mismos se produce de forma intermitente o cíclica, siendo tal tipo de trabajo característico de las empresas con actividad de temporada o de campaña.

Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato (que se rige por el contrato a tiempo parcial común), y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art. 16 ET).

Por tanto, el contrato indefinido discontinuo surge para realizar actividades de carácter cíclico, intermitente o periódico, siendo la naturaleza de la actividad la que determina la calificación del contrato y lo define, siendo su finalidad última solventar periodos de incremento de actividad en determinadas temporadas del año o en determinadas actividades que, aun dentro de la actividad normal, no se repiten en fechas ciertas.

En cuanto a la diferencia entre el trabajo fijo discontinuo y el trabajo eventual temporal, se encuentra en que mientras en este último se realiza para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular, por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

Establece el artículo 16 del Estatuto de los trabajadores: '1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijosdiscontinuos'.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al menos desde el año 2008, el actor está desempeñando actividades que se precisan todo el año, adoleciendo, pues, del carácter cíclico, intermitente o periódico propio de los contratos fijo discontinuos. A lo que habría que añadir que la propia naturaleza de las actividades que realiza el demandante se precisan durante todo el año, tal y como resulta de la testifical de D. Jose Ramón, quién refirió que, las tareas de mantenimiento que viene realizando, no eran intermitentes sino que se desarrollaban todo el año. Las consideraciones anteriores permiten concluir que el actor viene trabajando en los últimos años casi todo el año, acometiendo actividades que tienen un marcado carácter continuo dentro de la empresa. Procede, pues, la íntegra estimación de la demanda'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193. B), DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: 'REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA PRUEBAS DOCUMENTAES Y PERICIALES PRACTICADAS'.

Se interesa la adición de un párrafo al final del hecho probado tercero de la sentencia cuya redacción literal (a incluir al final del citado hecho probado) sería la siguiente:

'La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo'.

La pretensión de incorporación de este nuevo párrafo en el hecho probado tercero está justificada en el documento número 3 de los aportados por la parte demandada, esto es, la Resolución de la Dirección General de Planificación de la Junta de Andalucía de fecha 20 de noviembre de 2017, y ello porque no se ha tenido en cuenta en la Sentencia recurrida y resulta fundamental y trascendente para la resolución del litigio.

Además está justificada dicha inclusión al hecho probado porque respecto a la Conversión de Trabajadores Eventuales en Fijos Discontinuos, la Resolución de fecha 20.11.2017, de la Dirección General de Planificación y Evaluación de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, a la cual está adscrita mi representada, Cetursa Sierra Nevada, S.A., aportada en el Acto de Juicio, no discutida por la actora, según la cual 'todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo responsabilidad de Cetursa en cumplimiento de estos principios constitucionales (23.2 de la Constitución Española y 103.3 de la Constitución Española)'.

Con dicho documento se reitera la pertenencia al Sector Público de mi representada y por ende, tiene que someterse a dicha normativa en relación a los contratos que celebre. Para acceder a dicho empleo, habrá que estar a lo regulado en la Ley de Presupuestos invocada, así como, respetar los derechos de igualdad, mérito y capacidad establecidos Constitucionalmente, debiendo contar con la preceptiva autorización para la conversión de una relación laboral eventual en fija discontinua, tal y como regula la Ley de Presupuestos y se establece en esta Resolución de 20.11.2017, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública. De ahí que ese hecho probado deba incluir el párrafo propuesto, en atención a la documental aportada por esta parte.

Se interesa la adición de un párrafo al final del hecho probado cuarto de la sentencia cuya redacción literal (a incluir al final del citado hecho probado) sería la siguiente:

'El art. 31. del Convenio Colectivo establece:

Fijos de Temporada con carácter discontinuo.

La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o mas trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al mas antiguo, de entre ellos, en la empresa'.

La justificación de la inclusión de este hecho probado está en la propia redacción del artículo 31 citado del convenio colectivo, que fue aportado como documento nº 1.

Es necesaria la inclusión de este hecho probado, ya que a la vista de su contenido obligacional, y teniendo en cuenta la antigüedad del demandante (31.03.1993), resulta mas que obvio que es de los trabajadores fijos discontinuos que antes son llamados por la empresa. De no hacer así se incumpliría lo previsto en el Convenio Colectivo.

No obstante, ello no puede penalizar a la empresa obligándolo a hacerlo indefinido no fijo.

Lo único que ha hecho la empresa ha sido dar cumplimiento a lo pactado en el citado convenio. Que el hecho de que en las dos últimas temporadas (2018 y 2019) haya trabajado más días que en todas las anteriores (1993 a 2017) no significa que el demandante haya dejado de ser fijo discontinuo. Tampoco supone ello una infracción por parte de la empresa, sino, como ya hemos indicado, el cumplimiento de lo pactado.

Resolución conjunta.-Es reiterada doctrina de esta Sala que en resultancia fáctica no deben constar ni elementos normativos o convencionales, sin perjuicio de la debida aplicación de los mismos al caso enjuiciado según el Sistema de Fuentes, ni juicios de valor o consideraciones jurídicas predeterminantes del fallo, por lo que no puede acogerse la revisión interesada y sin perjuicio del abordaje de los restantes motivos del recurso.

Tercero.-AL AMPARO DEL ART. 193.C) DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: -'EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA'.

Se consideran infringidos los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

El artículo 13.3 de la Ley de presupuesto de la Junta de Andalucía, Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 de aplicación establece lo siguiente:

Artículo 13. Oferta de Empleo Público 2021 u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

3. Durante el año 2021, la contratación de personal laboral propio con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización de la Consejería competente en materia de Regeneración.

Artículo 24. Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones y demás condiciones de trabajo.

2. También será preciso informe previo favorable de la Consejería competente en materia de Administración Pública para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas o de trabajo con incidencia económico- presupuestaria de todo el personal al que se refiere el apartado anterior. A efectos de la emisión de dicho informe se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo las siguientes actuaciones:

a) Determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación.

b) Firma de convenios colectivos, acuerdos o instrumentos similares con incidencia económica, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

c) Aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de los convenios colectivos de ámbito sectorial, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

d) La determinación y modificación de las condiciones retributivas establecidas mediante contrato individual del personal laboral, cuando no vengan reguladas en todo o en parte mediante convenio colectivo.

f) La modificación de la naturaleza de la relación de trabajo, aunque no conlleve modificación de condiciones retributivas, cuando pudiera comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

4. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes del Presupuesto. Dichos supuestos, y el de la omisión de los informes previstos en este artículo, darán lugar, en su caso, a la práctica de las diligencias y apertura de los expedientes para la determinación y exigencia de las responsabilidades que procedan, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente.

El referido precepto es de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado en el art. 12 de la misma Ley, que establece:

Artículo 12. Retribuciones del personal.

1. A efectos de lo establecido en este título, constituyen el sector público andaluz:

c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

De acuerdo con la referida normativa, una entidad del sector público andaluz, como es CETURSA, está sujeta al imperio de la Ley y, por tanto, a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos.

No existe duda alguna sobre lo señalado, pero incluso acudiendo al propio Estatuto de los Trabajadores existe un principio de subordinación jerárquica del convenio colectivo o de los acuerdos con los trabajadores a la Ley. Así consta en el art. 3 del ET que establece:

Artículo 3 Fuentes de la relación laboral.

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b) Por los convenios colectivos.

c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

Es de aplicación igualmente lo previsto en el art. 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a Principios Generales de Actuación del Sector Público (estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera), añadiendo en su apartado 1. ...'En particular se sujetarán en materia de personal, incluido el laboral, a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales'.

Como señala el art. 6.3 C. Civil: Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho.

Documentalmente (documento número 2 de esta parte) se probó la pertenencia al Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.

Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente.

Ha quedado acreditada, así mismo, la inexistencia de tasa de reposición (documento números 4 y 5 de esta parte), lo cual no posibilita la conversión de su contratación como eventual a fijo discontinuo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la actora. Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada.

Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de la actora frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores.

Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter eventual de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

Se consideran infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

Tampoco ha tenido en cuenta la Juzgadora lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público.

En la Resolución de fecha 20.11.2017 (aportada como documento numero 3 de la parte demandada), en tanto en cuanto se solicitaba autorización para proceder a la conversión de trabajadores eventuales en trabajadores fijos discontinuos, y quedando ya suficientemente acreditado nuestro marco normativo a estos efectos, tras determinar que no es posible ante la inexistencia de Tasa de Reposición, argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece la Jueza de lo Social sobre ellos, el trascurso del tiempo únicamente.

Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter eventual, para cubrir necesidades puntuales de la empresa y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter fijo discontinuo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida.

Y todo ello porque, como establece la jurisprudencia de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, las entidades de derecho privado que formen parte del sector público, como es el caso de Cetursa Sierra Nevada, S.A., si bien se rigen por el ordenamiento jurídico privado, lo hacen con excepción de la normativa específica en materia de personal, la cual se rige no solo por el derecho laboral general, sino también por las normas que le son aplicables en función de su adscripción al sector público, entre las que se encuentran las que regulan el acceso a los puestos de trabajo, como son la Leyes de Presupuestos (STSJ CAT 11.07.2019 o STSJ CAT 23.01.2019).

Se consideran infringidos el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA (remontes), publicado en BOP 5 de febrero de 2013 y 10 de enero de 2010, que establece:

Artículo 82 Concepto y eficacia.

1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad. Igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.

3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Se infringe el citado precepto, ya que deja sin contenido obligacional el señalado art. 31 del Convenio Colectivo al imponer que el cumplimiento del señalado artículo produce consecuentemente un fraude en la contratación.

El artículo 31, cuyo texto consta en el motivo II de este recurso, que regula la incorporación a los trabajadores fijos discontinuos a la actividad, establece claramente que la incorporación o llamamiento a la actividad de dichos trabajadores se realiza en atención a la 'carga de trabajo' existente, sin distinción entre temporada de invierno o de verano.

Ello supone que los trabajadores serán llamados a la actividad por el departamento en el cual prestan sus servicios como trabajadores fijos discontinuos, en atención a la carga de trabajo existente en cada momento. En aquellos departamentos que tienen actividad durante la temporada de esquí únicamente, como pudiera ser Actividades en la Nieve, el llamamiento se produciría únicamente en la explotación de la temporada de esquí.

Sin embargo, en otros departamentos que tienen actividad más allá de la temporada de esquí, por sus especiales características, como el que nos ocupa, taller de Borreguiles, que en invierno repara las máquinas y demás vehículos, mientras están en pleno funcionamiento durante la temporada, y en épocas fuera de explotación, donde realizan los mantenimientos y puestas a punto de dichos vehículos, la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano.

Por ello, el trabajador que adquiere la condición de fijo discontinuo, indefinido no fijo discontinuo, puede ser llamado a la actividad no solo en atención a la explotación de invierno, sino en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, de ahí que pueda realizar sus trabajos en distintas épocas del año, en atención a la carga de trabajo de dicho centro, que no todos los años es la misma, aunque se dé el caso de que se produzca varios años seguidos con mayor carga de trabajo. Pero ello no significa que vaya a ser siempre así, dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, etc...

Precisamente el art. 31 del convenio de remontes está redactado, de forma que las cargas de trabajo sean las que determinen la mayor o menor empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos variando la misma cada temporada e incluso cada año. Y ello permite a la empresa que cuenta con una explotación, de cómo mucho cinco meses al año, no tener una plantilla desorbitada de trabajadores fijos, cuando realmente no hay trabajo para ello.

Máxime cuando está garantizada la empleabilidad del actor y del resto de los trabajadores fijos discontinuos, durante el tiempo que sea necesario para abordar la carga de trabajo existente en la empresa, siguiendo con lo establecido en el artículo 31 del convenio de remontes.

Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido no fijo discontinuo del actor, desestimado íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

Cuarto.- Resolución de la censura.

Frente a lo alegado en por la recurrente en su escrito, debemos afirmar la prevalencia del Estatuto de los Trabajadores en la regulación de las relaciones laborales entre el trabajador y la demandada, en atención a la competencia exclusiva del estado sobre la legislación laboral, de manera tal que dichas relaciones laborales se habrán de acomodar a lo establecido en el mismo, al margen de las previsiones que puedan establecerse en leyes presupuestarias autonómicas. Así, como sostiene la jueza a quo en la sentencia recurrida, dado que 'el actor está desempeñando actividades que se precisan todo el año, adoleciendo, pues, del carácter cíclico, intermitente o periódico propio de los contratos fijo discontinuo' y 'viene trabajando en los últimos años casi todo el año (salvo el plazo de un mes aproximadamente equiparable a las vacaciones anuales, añadimos ahora), acometiendo actividades que tienen un marcado carácter continuo dentro de la empresa', procede 'la integra estimación de la demanda' puesto que la verdadera naturaleza de la relación laboral no se ajusta a lo previsto en el art. 16 del ET, fallando en favor del demandante, con fundamento en el acreditado carácter fraudulento de la contratación.

Por otra parte, debemos resolver la litis ponderando la legislación vigente a la fecha de la interposición de la demanda, que acontece en junio de 2020, por lo que resultaría inaplicable la ley 3/2020 de 28/12/2020, que regula los presupuestos para 2021.

A lo dicho se debe añadir, como ya ha señalado esta Sala del TSJ de Andalucía en distintas sentencias, como en el presente caso no estamos ante la incorporación o contratación de nuevo personal que justifique la necesidad de tasa de reposición, sino ante la transformación de la naturaleza de una relación laboral como consecuencia del claro fraude de ley en la contratación, que ha sido corroborado por la testifical practicada en el plenario, que evidencia que que las tareas de mantenimiento que viene realizando el actor como oficial 2ª en el taller, no eran intermitentes sino que se desarrollaban todo el año. No cabe concluir, por tanto, como pretende la recurrente en su argumentación, (a veces confusa pues se refiere a personal eventual, cuando le tiene precisamente reconocida formalmente la condición de trabajador fijo discontinuo según el ordinal 1º), y a tenor de lo señalado, que la exigencia de la normativa autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en el Estatuto de los Trabajadores mediante la práctica de actuaciones fraudulentas como las seguidas por la demandada en la contratación como fijo discontinuo del trabajador, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz.

Tampoco cabe entender vulnerados los art. 23.2 y 103.3 de la CE, como señala la recurrente cuando la sentencia impugnada declara la condición del actor como trabajador indefinido no fijo a tiempo completo de la demandada, y no la de trabajador fijo, ajustándose así a las previsiones de la jurisprudencia en cuanto al acceso al empleo en una sociedad mercantil del sector público, como es el caso de la demandada, no incurriendo, en consecuencia, en la vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad alegada por la recurrente en su escrito.

Sobre cuestión sustancialmente idéntica, y manteniendo el criterio de la sentencia ahora recurrida, tal y como se recoge en la misma, ya ha resuelto la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Granada, en sentencia nº 2694/2017, de 1 de diciembre (rec. 1104/2017), que viene a confirmar la sentencia nº 68/2017, de 17 de febrero, del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, y en sentencia nº 2794/20, de 15 de diciembre, que viene a confirmar la sentencia nº 70/2020, de 16 de marzo, del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada. También, la más reciente sentencia de 7/10/2021 en el rec. 915/21. Es por ello que desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado impugnante del recurso por importe de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 20 de abril de 2021, en Autos núm. 113/20, seguidos a instancia de Samuel, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado impugnante del recurso por importe de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1881.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1881.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'