Sentencia Social Nº 4412/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2389/2006 de 12 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2005 - 0000526

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ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 12 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4412/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Carolina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 18.01.2006 dictada en el procedimiento nº 394/2005 y siendo recurrido/a Luis Antonio . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14.12.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18.01.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda formulada por Dª Carolina contra D. Luis Antonio , absuelvo a dicho empleador de las pretensiones deducidas en su contra en la precitada la demanda conforme a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La demandante Dª Carolina , ha venido desarrollando su actividad laboral por cuenta y orden del empleador demandado, D. Luis Antonio , con la categoria profesional de camarera y una antigüedad desde el 10.8.2004, percibiendo un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 1.199,66 euros. El precitado empleador se dedica a la explotación de un establecimiento de bar denominado "Petit Café", sito en la localidad de L'Ametlla de Mar (Tarragona).

2.- La relación laboral conformada entre los litigantes se instrumentalizó mediante la concertación de un contrato de duración determinada a tiempo parcial por circunstancias de la producción, con una duración desde el 10.8.2004 al 22.8.2004, pactándose en la cláusula sexta que el referido contrato se celebraba para atender una mayor demanda en la empresa debido al incremento de turismo en la localidad. Asimismo se convino en la referida cláusula la posibilidad de prorrogarse el contrato por una sola vez.

3.- En fecha 4.3.2005 los litigantes suscribieron otro contrato de la misma naturaleza que el precedente, si bien a tiempo completo, y con una duración del 4.3.2005 al 2.10.2005, pactándose en la cláusula sexta que el referido contrato se celebraba para atender una mayor demanda en la empresa que abarca de principios de semana Santa, verano y finalización de la temporada estival. Asimismo se convino en la referida cláusula la posibilidad de prorrogarse el contrato por una sola vez.

4.- En fecha 12.9.2005 el empresario comunicó a la trabajadora la finalización del contrato por expiración del plazo de vigencia contractual.

5.- La trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 9.5.2005 hasta la actualidad.

6.- La actora no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores ni la ha ostentado en el último año.

7.- Se celebró el día 28.10.2005 el pertinente acto de conciliación previo con el resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado la correspondiente papeleta de demanda en fecha 13.10.2005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador en base a que existía entre las partes un contrato de trabajo fijo discontinuo, de forma que no había existido despido, que se produciría en todo caso si al iniciarse la temporada no se producía el llamamiento. Las partes tenían suscrito un contrato formalmente temporal por circunstancias de la producción desde el 4/3/2005 hasta el 2/10/2005, al que había precedido otro, que la sentencia sostiene que duró desde el 10/8/2004 al 22/8/2004, y en 12/9/2005 el empresario comunicó al trabajador la finalización del contrato por expiración del plazo convenido.

. Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia que desestimó su demanda a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 191 b LPL, y al amparo del art. 191 b LPL a denunciar la infracción de los arts. 49.1 k), 54,55 y 56 ET , art. 108 LPL , así como la jurisprudencia sobre el despido tácito que cita.

SEGUNDO.- Como primer punto en el motivo sobre revisión de hechos solicita el recurrente se modifique el hecho 2º añadiendo que la duración del primer contrato fue desde el 19/8/2004 al 31/12/2004, y no hasta el 22/8/2004, como indica el hecho, y que el contrato fue a tiempo parcial hasta esta última fecha y a tiempo completo a continuación. Tal modificación resulta de los folios 21, anexo al contrato de trabajo, ss, certificado de empresa y 25, informe de vida laboral, de manera que la rectificación ha de producirse.

En segundo lugar se solicita a modificación del hecho 4º en el sentido de que la fecha de extinción del contrato alegada por la empresa era la de el 2/10/2005, tal como consta de la carta remitida por la empresa en fecha 12/9/2005 y que dice que los efectos de la extinción serán los del 2/10/2005; por lo que la modificación ha de realizarse en el sentido interesado.

Finalmente, solicita el recurrente la adición de un hecho probado según el que en fecha 20/9/2005 - fecha del acto de conciliación y juicio de despido de otros dos trabajadores de la empresa- el representante de la actora tuvo conocimiento de que el demandado había cesado en la explotación del bar que regentaba. Además se solicita se diga que el demandado no ha pagado los salarios de los meses de marzo, a abril y mayo del 2005. consta en los folios 31 y ss dos sentencias dictadas en materia de despido por el mismo juzgado que dictó la sentencia recurrida en cuyos respectivos hechos 3 y 4 se declara probado que el día 6/7/2005 el empresario comunicó a los dos trabajadores despedidos que había traspasado el local donde el trabajador prestaba sus servicios y que procedió al cambio de cerradura del local, de forma que en la actualidad (día 19/9/2005, fecha del juicio), no regenta el establecimiento donde prestaba sus servicios el trabajador. En tal sentido ha de rectificarse pues el hecho. No procede sin embargo añadir los períodos en que dejó de abonar salarios i subsidios, pues ello corresponde en su caso al proceso correspondiente sobre diferencias salariales o abono del subsidio de incapacidad temporal.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción de ley , consistente en la inaplicación de los arts. 49.1 k), 54, 55 y 56 ET , art. 108 LPL , así como la jurisprudencia sobre el despido tácito que cita.

NO impugna el recurso la calificación del contrato efectuada por la sentencia como fijo discontinuo, sino que limita su impugnación a entender que ha existido despido, que califica de tácito. A este extremo pues hemos de limitar la resolución. En cuanto al despido, ha de aceptarse la tesis del recurrente de que efectivamente se produjo un despido tácito, por lo que existe la infracción de ley denunciada. Consta por los hechos probados de otras dos sentencias de despido del propio juzgado que el empresario había cerrado el local y que ya no lo regentaba, lo que fue manifestado por el empresario en el acto de juicio celebrado el 20/9/2005 y recogido como acreditado en la sentencia. La trabajadora recurrente estaba en situación de incapacidad temporal y el empresario no procedió a despedirla expresamente, sino que le remitió una carta en la que le indicaba que su supuesto contrato temporal finalizaba el 2/10/2005, siendo así que ya desde antes había cerrado el local. Por ello el contrato no finalizó el 2/10, sino en la fecha de conocimiento por parte de su representante del hecho, que si bien ha de aceptarse que fue antes del acto de juicio, y que por lo menos ocurrió antes de la interposición de la papeleta de conciliación de los despidos de los citados dos trabajadores, no consta que en aquél momento fuera el representante de la tercera trabajadora en situación de incapacidad temporal y que por tanto conociera el hecho a sus efectos.

La extinción unilateral por parte del empresario del contrato de trabajo en que el despido consiste exige una manifestación de voluntad en tal sentido, que puede ser efectuada expresamente, por medio de las adecuadas expresiones del lenguaje, sea verbal o escrito, o bien tácitamente a través de conductas o actos que de forma inequívoca denoten aquella voluntad. En tal último caso es necesaria la realización por parte del empresario de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral, a fin de que por tales conductas ausentes de toda ambigüedad no quepa duda sobre el hecho del despido y se eviten situaciones de inseguridad jurídica en orden a la impugnación dentro de plazo del mismo. Tal modalidad de extinción contraria a lo dispuesto en el art. 55 E.T . sobre la forma del despido, que exige la entrega de carta con expresión de causa determinada, a fin de poder impugnarse con la adecuada defensa, (SSTS 15-11-82, 2-7-85, 21-4-86, 10-6-86, 26-1-87, 5-5-88, 23-2-90, 3-10-90, entre otras).

En el presente caso, por lo ya dicho, el despido tácito se produjo al constarle a la trabajadora el hecho del cierre de la empresa mientras estaba en situación de incapacidad temporal, de modo que no existió una mera suspensión del contrato hasta que se reanudara la temporada, sino que se produjo una extinción del contrato por actitudes inequívocas de la empresa. Por lo que de estimarse el motivo en cuanto a la existencia del despido.

CUARTO.- Por lo ya razonado no consta la existencia de caducidad, que por lo demás la sentencia no aprecia, en la medida en que desde el momento en que la trabajadora en situación de incapacidad temporal tuvo conocimiento del cierre, el 20/8/2005, hasta el momento de la interposición de la demanda, descontado el período de tramitación de la conciliación administrativa, no transcurrió el plazo de 20 días hábiles, descontados los sábados y festivos.

En consecuencia ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida, condenando a la empresa a su opción de la readmisión en su mismo puesto y condiciones de trabajo o al abono de la indemnización de 45 días de salario por año de servicios discontinuos prestados, con exclusión por tanto de los dos meses de falta de prestación, sin que en ambos casos proceda el abono de los salarios de tramitación durante el período en que ha estado en situación de incapacidad temporal, que no constan en este momento y que deberá determinarse en ejecución de sentencia, y con descuento asimismo de los períodos de inactividad del contrato fijo discontinuo, que conforme a los hechos probados, con las modificaciones efectuadas es de enero y febrero en el presente caso.

Nótese que en el presente caso no es aplicable la jurisprudencia que el recurso cita sobre la imposibilidad de ejercicio de uno de los términos de la opción de readmitir o indemnizar, pues esta imposibilidad para la jurisprudencia (SSTS 21/1/97 y 19/92000 entre otras) no se refiere más que a los supuestos de que la sentencia se dicte después de la extinción legal de un contrato temporal, pero no después de que se haya producido un cierre ilegal con contrato indefinido, en que la sentencia no convalida tal cierre, y en que por tanto los términos de la opción son los ordinarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Carolina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 18.01.2006 dictada en el procedimiento nº 394/2005, seguido a su instancia contra Luis Antonio , debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido efectuado por la empresa de D. Luis Antonio , condenando a la misma a su opción a que readmita a la trabajadora en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a que la indemnice con la cantidad de 1.774,84 €, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución, descontado el período en que la trabajadora se ha encontrado en situación de incapacidad temporal, y asimismo el período de suspensión de la actividad por trabajos fijos discontinuos en los meses de enero y febrero.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, debiendo consignar, si la recurrente es una parte que no ostente el beneficio de justicia gratuita, en el momento de la preparación del recurso el importe de la condena en la cuenta de la presente Sala, así como el importe de 300.50 € en el momento de la personación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.