Sentencia Social Nº 4412/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2937/2008 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AMEB

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 29 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4412/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 638/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Caixa d'Estalvis de Catalunya y Víctor . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando en los términos expuestos la demanda interpuesta por Don Víctor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CAIXA D`ESTALVIS DE CATALUNYA, debo declarar que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación parcial solicitada conforme a una base reguladora de 2.475,19 ? mensuales, un porcentaje del 85 por 100 y con fecha de efectos 1 de junio de 2007, condenando al INSS y a la TGSS a su reconocimiento y abono y a la empresa codemandada a estar y pasar por esta declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-El demandante, nacido el día 10 de mayo de 1.947 (folio 201 y 204), solicitó en fecha 6 de junio de 2.007 pensión de jubilación parcial del Régimen General de la Seguridad Social al haber reducido su jornada de trabajo en la empresa codemandada, de tiempo completo a tiempo parcial a un 15 por 100 de la jornada habitual, en el grupo profesional 1 nivel V, y por haber contratado la empresa una trabajadora con contrato indefinido a tiempo completo del grupo profesional 1 nivel retributivo XII como contrato de relevo, ambos contratos con efectos desde el día 1 de junio de 2007; siendo la base de cotización del demandante en el mes anterior a dicha fecha de 2.996,10 ? y la base de cotización del mismo período relativo a la trabajadora relevista de 1.214,54 ? (documentos obrantes a folios 201 a 214 que se dan por reproducidos).

SEGUNDO.-La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 12 de junio de 2.007, denegó la solicitud "por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar" (resolución obrante a folio 215 que se da por reproducido).

TERCERO.-No conforme el actor con la anterior resolución presentó escrito de reclamación previa en fecha 12 de julio de 2.007 (folios 220 a 224 que se dan por reproducidos).

Por resolución del INSS de fecha 1 de agosto de 2.007 fue desestimada la reclamación previa, indicándose que el trabajador jubilado desempeña un puesto de trabajo encuadrado dentro del grupo profesional 1 y nivel salarial V, su grupo de cotización es el 5 (oficial administrativos) y la base de cotización mensual 2.996,10 ? y que la trabajador relevista desempeña un puesto de trabajo encuadrado dentro del grupo profesional 1 y con nivel salarial XII, su grupo de cotización es el 7 (auxiliares administrativos) y la base de cotización mensual 1.214,54 ?, indicando que se considera que los puestos de trabajo del jubilado y del relevista no son los mismos o similares, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes a una categoría equivalente (folios 218 y 219 que se dan por reproducidos).

CUARTO.-El actor y la trabajadora relevista desempeñan en la empresa funciones de comercial, consistentes en dirección, ejecutivas de coordinación, asesoramiento, técnico o profesional, comerciales, técnicas, de gestión o administrativas comprendidas en el artículo 15 del convenio colectivo de Caixes d`Estalvis (certificado empresarial folios 291 y 292 en relación documentos folios 293 a 296 que se dan por reproducidos); existiendo dos grupos profesionales y dentro de cada uno de ellos diferentes niveles retributivos independientes de las funciones realizadas al poderse acceder por el mero transcurso del tiempo a un determinado nivel (acuerdo entre empresa y representación trabajadores de fecha 8 de julio de 2005 sobre transposición de convenio colectivo, estructura salarial y empleo obrante a folios 365 a 382 que se dan por reproducidos en relación con convenio colectivos de las cajas de ahorro para los años 2003-2006, BOE 15 de marzo de 2004).

QUINTO.-La base reguladora mensual de la pensión de jubilación parcial asciende a 2.475,19 ? y el porcentaje sería del 85 por 100 y la fecha de efectos 1 de junio de 2007 (conformidad partes acto juicio para supuesto estimación demanda folio 28 y 29 y soporte grabación).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Codemandada (Instituto Nacional de la Seguridad Social), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugno y la codemandada (Caixa d'Estalvis de Catalunya), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que estima la demanda en reclamación del derecho a pensión por jubilación parcial, y con amparo procesal en el artículo 191, apartados b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral , formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de suplicación, para el que, tras solicitar la revisión de los hechos probados primero y tercero, efectúa denuncia de la infracción del artículo 12.6 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de julio , por el que se regula la jubilación parcial.

SEGUNDO.-La revisión de hechos probados solicitada se dirige a la variación del primero y del tercero de los mismos. En el primer caso para sustituir la redacción originaria relativa a los términos de la contratación por la siguiente: "...y por haber contratado la empresa una trabajadora con contrato indefinido a tiempo completo del grupo profesional 1 nivel retributivo XIII como contrato de relevo...". En el segundo caso, para sustituir pasaje relativo al puesto de trabajo desempeñado por el siguiente: "... y que la trabajadora relevista desempeña un puesto de trabajo encuadrado dentro del grupo profesional 1 y con nivel salarial XIII...". En suma, pretende la recurrente que se corrija el nivel retributivo indicado en ambos casos, desde el XII que literalmente se fija hasta el XIII, según acredita el contrato de trabajo suscrito.

La prueba documental en la que se basa la pretensión en efecto indica como nivel salarial el XIII, por lo que, con independencia del efecto que la variación indicada pueda representar sobre la cuestión analizada, dada su escasa trascendencia, debe estimarse el motivo, por tratarse de un error material puesto en evidencia por la simple lectura del contrato de trabajo.

TERCERO.-Respecto del fondo del asunto planteado, la cuestión debatida es clara: si la contratación requerida para admitir la jubilación parcial del solicitante en este caso parte actora admite el empleo de un trabajador relevista en puesto de trabajo distinto al ocupado por el jubilado y ni siquiera similar al de éste. En el presente caso, alega la entidad gestora, mientras el actor ocupa puesto de trabajo encuadrado dentro del grupo profesional 1, nivel salarial V, y grupo de cotización V, correspondiente a oficiales administrativos, la relevista es contratada en puesto encuadrado dentro del grupo profesional 1, nivel salarial XIII, y grupo de cotización 7, correspondiente a auxiliares administrativos. Y sostiene que, aunque el convenio colectivo aplicable a Caixa d'Estalvis de Catalunya encuadra a ambos trabajadores en el mismo grupo profesional, no puede admitirse como equivalencia a efectos del derecho cuestionado, toda vez que no existe una verdadera equivalencia entre las categorías profesionales incluidas en el grupo, "pues de lo contrario bastaría con incluir en el mismo grupo a todos los trabajadores de la empresa para poder utilizar el contrato de relevo y la jubilación parcial con categorías profesionales absolutamente distintas, lo que constituye un fraude ley y un abuso de derecho al establecer la letra c) del artículo 12.6 del ET que el puesto de trabajo del relevista debe ser el mismo o uno similar al del trabajador que se jubila parcialmente", afirma la recurrente. Por lo que el sistema de clasificación profesional que establece el convenio colectivo, al margen de las disposiciones del art. 22 ET , no puede ser utilizado para examinar si concurren los requisitos previstos en el art. 12.6 c) ET . En consecuencia, apreciada dicha disimilitud, no concurren los requisitos legales para acceder al derecho litigioso de acuerdo con el artículo 12.6 c) ET y art. 10 del Real Decreto 1131/2002 .

La juzgadora a quo en la sentencia objeto de impugnación, por su parte, razona que concurren los requisitos precisos, en tanto que en supuestos similares, también relacionados con jubilaciones parciales en el sector de las cajas de ahorros, esta Sala se ha pronunciado favorablemente a no interponer como condición exclusiva del derecho la mera diferencia de nivel retributivo dentro del mismo grupo profesional.

CUARTO.-La Ley 35/2002, y sus reglamentos de desarrollo en materia de jubilación parcial, el RD 1131/2002 y el RD 1131/2002, introdujeron un régimen jurídico para la jubilación parcial, afectando asimismo al art. 12.6 ET y al art. 166 LGSS , que respecto de los trabajadores en activo menores de 65 años, permitió al trabajador reducir su jornada desde un 25% hasta un máximo de un 85% para compatibilizar la con la percepción de la pensión de jubilación parcial, bajo la condición de nueva contratación de trabajador desempleado a efectos de cubrir el vacío dejado por el trabajador jubilado, pero sin necesidad de que el puesto a cubrir sea exactamente el mismo siempre y cuando éste pueda ser equiparable, pues el art. 12.6 c) ET viene a exigir que "el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente". Asimismo, el apartado d) del mismo precepto admite que "d) en la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo".

Dicho concepto ha sido interpretado por esta Sala (cfr. sentencia de 27 de mayo de 2003 , entre otras) y por otras Salas de lo Social, así la del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en sentencia núm. 5/2007, de 9 enero , en la que se afirma que "una de las exigencias legales para validar la contratación del trabajador relevista es que el puesto de trabajo que este ocupe sea el mismo o uno similar al desempeñado por el trabajador sustituido, encargándose la propia norma de establecer el alcance y contenido que debe darse a la expresión "trabajo similar", que no es otro sino el que se desempeñen por el relevista tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente del trabajador sustituido. (...) Es el propio Estatuto de los Trabajadores el encargado de definir el "grupo profesional" al que se refiere el artículo 12.6 . c) de la norma, y así el artículo 22 regula el sistema de clasificación profesional con una remisión expresa a la negociación colectiva en su primer apartado. De este modo, será la negociación colectiva, o en su defecto, el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, los mecanismos legalmente establecidos para conformar el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de categorías o grupos profesionales. El mismo precepto establece en su apartado segundo que se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales."

Pues bien, en primer lugar debe partirse de los puestos respectivamente ocupados por jubilado parcial y relevista. Respecto en concreto del trabajador susceptible de jubilación parcial, el puesto ocupado por el mismo se adscribe a un concreto grupo profesional, el 1, con nivel salarial V, y grupo de cotización V, correspondiente a oficiales administrativos. El puesto ofrecido a la trabajadora relevista, si bien no se define con precisión, sí se encuadra dentro del grupo profesional 1, nivel salarial XIII, y grupo de cotización 7, correspondiente a auxiliares administrativos. Esta adscripción proviene de la propia clasificación profesional que realiza el convenio colectivo aplicable, el de la codemandada Caixa d'Estalvis de Catalunya, que, de acuerdo con los criterios de clasificación profesional del artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores opta por la fijación de grupos profesionales, dentro de los que no distingue categorías profesionales, sino grupos salariales, ergo el parámetro de clasificación y por tanto de comparación es el grupo profesional. En este caso, se trata del grupo 1.

El argumento que esgrime la entidad gestora pasa, pues, por ignorar el sistema de clasificación profesional del convenio colectivo aplicable para entender que el término de comparación necesariamente debe ser otro, que permita establecer el paralelismo entre puestos de trabajo a los efectos del art. 12.6 ET . Tal argumento es tanto como afirmar que a los efectos del art. 12.6 ET el convenio colectivo debe fijar un sistema de clasificación apto para encuadrar al trabajador relevista, que, según parece sostener el INSS, nunca puede agrupar aptitudes profesionales conforme a un criterio distinto al del art. 22 ET , eso es, que no agrupe unitariamente aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación. Sin embargo, éste es el criterio seguido por el convenio colectivo aplicable, aunque éste, según siempre la tesis de la gestora, en realidad haya optado por agrupar unitariamente aptitudes profesionales desiguales, si ésta es la finalidad del art. 22.2 ET . Por lo que no puede emplearse como término de comparación la inclusión en un mismo grupo profesional si ésta no agrupa titulaciones y aptitudes profesionales equivalentes.

Conforme a la referida clasificación profesional fijada en el convenio colectivo para el sector de Cajas de Ahorros, convenio vigente para los años 2003-2006, vigente en la fecha del hecho causante, el sistema de clasificación profesional regulado en los arts. 15 y 16 es el siguiente:

"Artículo 15 . Grupos profesionales

1.Los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio se clasificarán en grupos profesionales, agrupando en ellos las funciones que se consideran homogéneas, sin perjuicio del mayor o menor grado de autonomía y responsabilidad en el ejercicio de las mismas.

2. El personal de las Cajas se clasifica en dos grupos profesionales:

Grupo Profesional 1. Se integran en este Grupo Profesional quienes, estando incluidos dentro del ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, estén a su vez vinculados directamente con la actividad financiera, crediticia y cualquier otra específica de las Cajas de Ahorros, y desempeñen funciones o trabajos de dirección, ejecutivas, de coordinación, de asesoramiento técnico o profesional, comerciales, técnicas, de gestión, o administrativas.

El empleado que se designe para realizar habitualmente las funciones de dirección de oficina o departamento, o superiores, accederá, como mínimo, al Nivel VII, en los términos y plazos que correspondan, conforme se especifica en este convenio.

Grupo Profesional 2. Se integran en este Grupo Profesional quienes desempeñen funciones o realicen trabajos o servicios propios de oficios o especialidades, para los que no se requiera cualificación, ajenos a la actividad financiera, crediticia y cualquier otra específica de las Cajas de Ahorros, tales como conserjería, vigilancia, limpieza, atención telefónica, conservación y mantenimiento, y otros servicios de naturaleza similar o análoga. Este personal realizará, de manera prevalente, las tareas propias de su oficio.

3. Las funciones descritas para cada Grupo son meramente enunciativas, pudiendo asignarse funciones similares o accesorias a las descritas.

4. Con independencia del acto de clasificación que, de acuerdo con los grupos profesionales, se efectúe, el personal de las Cajas de Ahorros se diferenciará, por razón del término de su contrato, en personal fijo o de plantilla y de duración determinada o temporal.

Personal fijo o de plantilla es el contratado por tiempo indefinido. Los contratados a tiempo parcial pueden ser, de conformidad con los términos de su contrato, personal fijo.

Personal contratado por tiempo determinado será aquel cuyo contrato tenga una duración limitada con arreglo, entre otros, a los siguientes supuestos:

(...)

Artículo 16 . Niveles retributivos

Dentro de cada grupo profesional existirán varios Niveles retributivos, en función de las circunstancias que requieran o aconsejen una retribución diferenciada respecto al Nivel retributivo inferior y de forma que se permita un adecuado desarrollo de la carrera profesional prevista en este Convenio Colectivo.

Dentro del Grupo Profesional 1 existirán 13 Niveles retributivos, denominados con los ordinales I a XIII.

Dentro del Grupo Profesional 2 existirán 5 Niveles retributivos, denominados con los ordinales I a V."

Analizado, pues, el grupo de adscripción de ambos trabajadores objeto de la comparación, se advierte que el grupo profesional 1 incluye a todos aquellos que desempeñen funciones o trabajos de dirección, ejecutivas, de coordinación, de asesoramiento técnico o profesional, comerciales, técnicas, de gestión, o administrativas. Y dentro de dicho grupo las funciones de dirección de oficina o departamento determinan un nivel salarial superior al VII (es decir, del I al VII), por lo que los de nivel salarial inferior (hasta el XIII) no se corresponden con tales funciones directivas.

En el caso analizado, el trabajador que pasa a la situación de jubilación parcial ocupa el nivel salarial V, mientras la trabajadora relevista ocupa el último nivel salarial, el XIII. Sin embargo, ambos desempeñan las funciones ejecutivas, de coordinación, asesoramiento técnico o profesional, comerciales, técnicas, de gestión o administrativas. Llegados a este punto, la entidad gestora exige que la identidad entre ambos puestos sea absoluta para admitir la figura del relevo y la jubilación parcial, si bien la condición, nacida del art. 22.3 ET , ha de ser la equivalencia entre las aptitudes para desempeñar ambos puestos de trabajo, lo que parece factible a la vista de las funciones integradas en el grupo 1.

Sin embargo, lo cierto es que, conforme se ha expuesto, existe dicha equivalencia en el contenido de las tareas que los definen, y del mismo modo se encuentran encuadrados en un mismo grupo profesional.

Por ello, al encontrarse demandante y relevista incluidos en el mismo grupo profesional y desarrollando ambos funciones incluidas en las descritas para los integrantes de ese grupo, debe afirmarse el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para que el demandante acceda a la prestación que solicita.

En el mismo sentido respecto de supuestos similares en el sector de las cajas de ahorros se ha pronunciado ya esta Sala, en sentencias núm. 8267/2008 de 6 noviembre, o núm. 5684/2008 de 8 julio , entre otras. Precisamente en esta última sosteníamos que "en la práctica los grupos profesionales del convenio vienen a distribuir los empleados de dichas entidades entre dos tipos, a saber, los que realizan trabajos de banca propiamente dicha y el resto. La entidad gestora a consecuencia de lo expuesto alega que si se tiene en cuenta tan sólo el grupo profesional estaremos pervirtiendo la Ley pues la definición que de "grupo profesional" realizar el convenio de aplicación no puede entenderse por tal a los efectos de la norma de jubilación anticipada, pues resulta cierto que en el mismo se incluyen muy diversos puestos de trabajo. Pero entiende la Sala que no podemos atender tal objeción, pues el legislador es consciente de que los grupos profesionales siempre incluyen diversas categorías profesionales y diversos puestos de trabajo, y cuando en el artículo 12.6 de la norma estatutaria utiliza la expresión "entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional", debemos entender que la voluntad legislativa es la de facilitar la jubilación parcial y el contrato de relevo, pues en otro caso se habría limitado a señalar la exigencia de realizar idénticas funciones. Y si ambos trabajadores realizan funciones que están integradas dentro del mismo grupo profesional, se cumple con el requisito que exige el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , pues el mismo no exige que el trabajador relevista desempeñe precisamente las funciones dejadas de realizar por el jubilado parcial, sino que permite que aquel ocupe otro puesto de trabajo siempre que sea de categoría similar o pertenezca al mismo grupo profesional; y de la dicción literal no podemos entender como pretende el recurso que las tareas deban ser similares para uno y otro, pues la norma estatutaria no exige que se pertenezca acumulativamente a la misma categoría y al mismo grupo profesional, sino que ambos requisitos los establece como alternativos. En cuanto a los elementos complementarios de que el salario del nuevo empleado sea sensiblemente inferior, o incluso que el grupo de cotización sea también inferior, ellos responde a la realidad social del tiempo en que vivimos -artículo tres del código civil - en el que de manera constante se está comprobando que trabajadores con amplia experiencia y retribuciones consolidadas a lo largo de una dilatada vida de prestación para la misma empleadora, son sustituidos por trabajadores jóvenes que -en ocasiones incluso con mejor preparación teórica, y mayor nivel de formación- son retribuidos con salarios sensiblemente inferiores (pensemos en los "mileuristas"), lo cual hace que resulte intrascendente -a los efectos de este proceso, y a nuestro modo de ver- que el salario y el grupo de cotización sean sensiblemente inferiores."

Por todo ello la sentencia dictada en la instancia debe ser confirmada, y el recurso íntegramente desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha de 12 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 638/2007, seguido a instancia de D. Víctor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y Caixa d'Estalvis de Catalunya, sobre jubilación parcial, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.