Sentencia Social Nº 4413/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1627/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2014 0000891

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001627 /2015-MFV

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 310/2014-JDO.SOCIAL SANTIAGO-1

Sobre:DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Melchor

ABOGADO/A:MARIA LUISA AROSA BARBEIRA

PROCURADOR:MARTA DIAZ AMOR

RECURRIDO/S D/ña:TROPIC BURGER SL

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO MONTERO VILAR

PROCURADOR:JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1627/2015, formalizado por sentación de Melchor , contra la sentencia número 19/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 310/2014, seguidos a instancia de Melchor frente a TROPIC BURGER SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma SSra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Melchor presentó demanda contra TROPIC BURGER SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 19/2015, de fecha veintitrés de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- Queda probado que la mercantil TROPIC BURGUER S.L. fue constituida por escritura pública de fecha 24 de noviembre de 1999, por el demandante Don Melchor y Doña Sagrario , siendo sus socios el demandante y su esposa y sus hijos, ostentando el primero las participaciones con números 1 al 57.697, la segunda las participaciones 57,698 a 115.394, el hijo Don Luis Pablo las participaciones 115.395 a 117.798 y la hija Doña Adelina las participaciones 117.799 a 120.202; y habiéndose establecido un órgano de administración de administrador único, siendo nombrado como tal el demandante Don Melchor . (Doc. 8 del actor). El demandante ostenta el 48% del capital social de la entidad TROBIC BURGUER S.L., ostentando los restantes socios el 52% restante. (doc. 8 del actor). La sociedad tiene por objeto social la explotación de negocios de restauración y hostelería. (doc. 8 de actor). 2.- En fecha 29 de octubre de 2013 se celebró Junta General Extraordinaria Universal en la sociedad TROPIC BURGUER S.L. a la cual concurrieron todos los socios, y en la que se aprobó el cese del administrador Don Melchor y el nombramiento como nuevo administrador de Don Luis Pablo (doc. 13 del actor). 3.- Hasta la fecha en que fue removido del cargo de administrador el demandante ha venido ejerciendo de forma efectiva la función de administrador y gestor de la mercantil demandada, tanto frente a los demás socios como en las relaciones de la mercantil ante terceros, y además ha ejercido funciones de camarero en la misma. 4.- El demandante durante el tiempo en que ha sido administrador de la sociedad decidió su propia retribución y horarios de trabajo, y es la persona que impartía instrucciones a los empleados, los contrataba, y decidía las cuestiones de gestión diaria del negocio, tales corno adquisición de las mercancías, precios de venta, pago a proveedores y trabajadores, ingresos bancarios, relaciones con la gestoría, etc. (testifical e interrogatorio de la demandada). 5.- Desde la fecha en que fue cesado corno administrador de la mercantil demandada el actor ha continuado impartiendo órdenes e instrucciones de trabajo a los empleados de la mercantil demanda, y ha continuado desarrollando iguales funciones de camarero, Y asimismo ha continuado atendiendo a proveedores y terceros como jefe o dueño del negocio (testifical e interrogatorio de la demandada). 6.- El demandante consta en situación de alta en la seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de septiembre de 1993 (doc. 16 del demandante). 7.- El demandante ha venido percibiendo una nómina mensual con cargo a la cuenta bancaria de titularidad de la mercantil demandada. Ha venido percibiendo dicha nómina por importe de 1306,20 euros mensuales hasta el mes de octubre de 2013, y a partir del mes de noviembre por importe de 1206,20 euros mensuales (docs. 1 y 2 del demandante). Asimismo el importe del recibo de autónomos del demandante se pagaba con cargo a la cuenta de la mercantil demandada hasta el mes de abril de 2014 en que dejó de pagarse con cargo a dicha cuenta por decisión del actual administrador Don Luis Pablo (doc. 17 del actor e interrogatorio de parte demandada). Igualmente la esposa del actor Doña Adelina percibe con cargo a la cuenta bancaria de la mercantil demandada una nómina por importe de 1284,41 euros (doc. 12 del actor). 8.- El día 2 de abril de 2014 Don Luis Pablo le entregó al demandante una nota manuscrita del tenor literal siguiente: 'Se notifica Don. Melchor que está despedido de su puesto de trabajo' (doc. 3 del demandante e interrogatorio de la demandada). 9.- El demandante ha presentado en diciembre de 2013 demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña sobre impugnación de acuerdos sociales y solicitud de disolución judicial, impugnando los acuerdos sociales adoptados en la Junta Universal celebrada el 29 de octubre de 2013, instando su declaración de nulidad y la de los adoptados con posterioridad que traigan causa de aquellos, y de forma subsidiaria instando que se acuerde el cese de Don Luis Pablo como administrador de la mercantil demandada; e instando asimismo que se proceda a la disolución de la sociedad y se le nombre como liquidador, o subsidiariamente se designe perito judicial para dicha función. Dicha demanda fue admitida a trámite por decreto de 3 de enero de 2014 dando lugar a los autos de Procedimiento Ordinario N° 440/2013 del Juzgado de lo Mercantil N° 2 de A Coruña. (docs 14 y 15 del demandante). 10- Consta asimismo que ante el Juzgado de Primera Instancia N° 6 de Santiago de Compostela se tramita procedimiento de divorcio contencioso n° 654/2014 por el divorcio del demandante con su esposa Doña Sagrario (docs. 5 a 7 del actor). 11.- El 7 de abril de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela, en virtud de papeleta presentada el 21 de marzo de 2014, que finalizó con el resultado de sin avenencia (documental de la demanda)'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Se tiene a DON Melchor por desistido de la acI6n de nulidad de despido, ejercitada en la demanda de despido que dio origen al presente procedimiento. Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la mercantil demandada TROPIC BURGUER S.L., y sin entrar s resolver sobre el fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por DON Melchor contra TROPIC BURGUER S.L., con absolución de la misma en la instancia, y previniendo al demandante de que deberá hacer valer sus derechos, si así le conviniere, ante la jurisdicción civil'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Melchor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social SANTIAGO-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/04/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21/07/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la mercantil demandada Tropic Burger SL y sin entrar en el fondo del asunto desestima la demanda interpuesta por el actor con absolución de la demandada previniendo al demandante que deberá hacer valer sus derechos si así le conviniera ante la jurisdicción civil.

Ser alza en suplicación la representación procesal de la parte actora D Melchor , interponiendo recurso en base a varios motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación /adición al HDP 7 del siguiente párrafo relativo al salario: '... el salario regulador del actor ascendería a 2.045,29 euros, resultante de la suma de 1.449,89 euros de salario bruto y 630,96 euros de retribución en especie '.

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP8, a fin de que se sustituya la fecha que figura en el citado HDP de 2 de abril de 2014 por la de 2 de marzo de 2014, al tratarse de un error.

3.- En tercer lugar interesa la adición al HDP 8 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:'En fecha de 7 de marzo de 2014 causa alta en la empresa el trabajador Jaime .'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que han de examinarse separadamente cada una de las revisiones interesadas; Respecto de la modificación interesada en primer lugar a fin de que se modifique el salario a efectos de despido; cabe decir que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2006 , reiterando lo ya resuelto en reiterada doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990 , 3 de enero de 1991 , 25 de febrero de 1993 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada'; 'solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior'.

Por lo tanto el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia. Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico, la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la actora puesto que una cosa es el salario que realmente percibe la trabajadora, cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido, cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS .

Respecto de la modificación interesada en segundo lugar la sala la admite al tratarse de un error; y respecto de la modificación interesada en último lugar la sala estima que no debe prosperar al carecer de trascendencia para el fallo a efectos modificadores de este.

TERCERO.- La actora-recurrente en el tercer motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del ET y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, alegando en esencia que en el supuesto de autos existe prestación de servicios por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección de otro y una retribución, y estamos ante las notas del contrato de trabajo según el art1.1 del ET cuya existencia hay que presumir según el art 8.1 del ET , sin que ninguna de las demás circunstancias que concurran puedan romper esa presunción que determina la existencia de relación laboral del actor con la demandada, la antigüedad y el salario son los postulados en demanda y la carta de despido, no justificando el mismo justifican la improcedencia del despido.

El recurso, impugnado de contrario, gira en torno al análisis de la naturaleza, civil o mercantil o laboral, de la relación entre las partes. Sólo la laboralidad de la misma atraería la competencia de este orden jurisdiccional. Cabe significar ante todo que el tema de la competencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes( STS 23 de octubre de 1989 , 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de junio de 1990 , entre otras). Debiendo, pues, decidirse con carácter previo sobre la competencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda formulada por el actor, la Sala no está vinculada por los hechos declarados probados ni por los concretos motivos del recurso, ya que lo que se debate pertenece al orden público y ello autoriza el examen y valoración libre de las pruebas practicadas.

La cuestión de la competencia de jurisdicción al ser una cuestión que afecta al orden público procesal, debe ser resuelto por este órgano judicial con plena libertad, sin someterse a los presupuestos y concretos motivos de Suplicación esgrimidos en el recurso, sin sujetarse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes( SSTS 23 de octubre de 1989 , RJ 1989/7310, 24 de enero, RJ 1990/204; entre otras).

Para determinar los hechos que se estimen probados, -como antes se dijo-, goza la Sala de total libertad, pudiendo analizar la totalidad de la prueba practicada para formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución. Y después de llevar a cabo un examen de todas las pruebas y elementos que obran en el proceso, la Sala acepta, en lo esencial, el relato fáctico de la sentencia de instancia, y declara expresamente probado:

1º-La mercantil Tropic Burger SL fue constituida por escritura pública de fecha 24 de noviembre de 1999 por el demandante D Melchor y Dª Sagrario , siendo sus socios el demandante y su esposa y sus hijos, ostentando el primero el 48% del capital social de la entidad, y los restantes socios el 52%. Siendo nombrado administrador único el actor.la sociedad tiene por objeto social la explotación de negocios de restauración y hostelería.

2º.En fecha 29 de octubre de 2013 se celebró junta general extraordinaria universal en la sociedad Tropic Burger SL a la cual concurrieron todos los socios, y en la que se aprobó el cese del administrador D Melchor y el nombramiento como nuevo administrador de D Luis Pablo .

Hasta la fecha en que fue removido del cargo de administrador el demandante ha venido ejerciendo de forma efectiva la función de administrador y gestor de la mercantil demandada, tanto frente a los demás socios como en las relaciones de la mercantil ante terceros y además funciones de camarero.

3º.- El demandante durante el tiempo en que ha sido administrador de la sociedad decidió su propia retribución y horarios de trabajo, y es la persona que impartía instrucciones a los empleados, los contrataba y decidía las cuestiones de gestión diaria del negocio, tales como la adquisición de las mercancías, precios de venta, pago a proveedores y trabajadores, ingresos bancarios, relaciones con la gestoría etc.

Desde la fecha en que fue cesado como administrador de la mercantil el actor ha continuado impartiendo ordenes e instrucciones de trabajo a los empleados de la mercantil demandada y ha continuado desarrollando iguales funciones de camarero y ha continuado atendiendo a proveedores y terceros como jefe o dueño del negocio.

4º- El demandante consta en situación de lata en la seguridad social en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de septiembre de 1993 ; y ha venido percibiendo una nómina mensual con cargo a la cuenta bancaría de la titularidad de la mercantil por importe de 1306,20 euros mensuales hasta octubre de 2013 y a partir del mes de noviembre por importe de 1206,20 euros mensuales.

Asimismo el importe del recibo de autónomos se pagaba con cargo a la cuenta de la mercantil demandada hasta abril de 2014 en que dejo de pagarse con cargo a dicha cuenta por decisión del actual administrador D Luis Pablo .

Igualmente la esposa del actor Dª Sagrario percibe con cargo a la cuenta bancaria de la mercantil demandada una nómina por importe de 1284,41 euros.

5º.-El día 2 de marzo de 2014 D Luis Pablo le entrego al demandante una nota manuscrita del tenor literal siguientes: 'Se notifica Don Melchor que esta despedido de su puesto de trabajo'

6.º-El demandante ha presentado en diciembre de 2013 demanda ante el juzgado de lo mercantil de la Coruña sobre impugnación de acuerdos sociales y solicitud de disolución judicial, impugnando los acuerdos sociales adoptados en la junta universal celebrada el 29 de octubre de 2013, instando su declaración de nulidad y la de los adoptados con posterioridad que traigan causa de aquellos y de forma subsidiaria instando que se acuerde el cese de D Luis Pablo como administrador de la mercantil demandada, e instando asimismo que se proceda a la disolución de la sociedad y se le nombre como liquidador o subsidiariamente se designe perito judicial para dicha función. Dicha demanda fue admitida a los autos de procedimiento ordinario nº 440/2013 del juzgado de lo mercantil nº 2 de la Coruña.

7º.- Consta asimismo que ante el juzgado de primera instancia nº 6 de Santiago de Compostela se tramita procedimiento de divorcio contencioso nº 654/2014 por el divorcio del demandante con su esposa Dª Sagrario .

A la vista de estos hechos debemos concluir que, no existió relación laboral entre el actor y la mercantil de la que era socio y venía gestionando la misma, por lo que esta jurisdicción es incompetente por razón de la materia para conocer de la reclamación que se ventila en este litigio. La relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el artículo 1.1º del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que exista una prestación de servicios contratada y que se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma( STS 16 de febrero de 1990 , RJ 1990/1099); de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil( SSTS 7 noviembre 1985 , RJ 1985/5378, 9 de febrero 1990 , RJ 1990/886).

Y en casos similares al enjuiciado, a propósitos de empresas familiares, esta misma Sala ya se pronunció en el sentido de declarar la incompetencia de este orden jurisdiccional social, ente otras, en las Sentencia de 17-9-96 (AS 1996405 ), 27-12-96 , 15-1-97 (AS 199757 ), y en las más recientes de 19 de noviembre de 2.002 (A.S . 2003/1229 ) y 19 de diciembre de 2.007 ( Rec. 2996/07), en las que se declara que «no cabe considerar trabajador asalariado en régimen común artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 199597) a quien desarrolla su labor sin las notas de ajenidad y de inserción en el círculo organizativo, rector y disciplinario de otra persona física o jurídica, y que no puede reputarse como trabajador por cuenta ajena a quienes prestan servicios en sociedades familiares en la que son participes y en las que, pueden desempeñar actividades de gestión y/o de ejecución, pero sin real sometimiento sólo formalmente existente a un órgano colegiado o Consejo de Administración»; lo que deviene aplicable al presente supuesto habida cuenta de que, la entidad mercantil, 'Tropic Burger SL es una sociedad familiar, cuyas participaciones se reparten entre el actor titular del 48% del capital social y sus dos hijos y esposa con el 52% restante. En el periodo que va hasta noviembre del año 1999 fecha de constitución de la sociedad hasta octubre de 2013 el actor era el administrador único de la sociedad, siendo en octubre de 2013 a raíz del divorcio de su esposo cuando en junta general extraordinaria, ( impugnada por al actor ante la jurisdicción mercantil, en que impugnó los acuerdos sociales y solicito la disolución de la sociedad ) se le ceso al actor como administrador y se nombró administrador a uno de los hijos Luis Pablo , el actor era gerente, ostentaba el cargo de administrador único vicepresidente de la compañía era miembro del consejo de administración, y ostentaba amplios poderes de la empresa, en definitiva socio, y administrador de la empresa, en definitiva ostentaba una situación de preeminencia en cuya virtud no puede aseverarse la concurrencia de la nota de dependencia o de actuación en el seno del ámbito directivo y organizador de los otros socios, -y de haberla (lo que no consta) el actor en ningún caso estaba sometido a ningún mando o cargo superior, situación en la que son inseparables la personalidad como trabajador y como cotitular de la Empresa, lo que pone de relieve la inexistencia de toda idea de dependencia y sometimiento al ámbito organizativo, directivo y disciplinario de terceros, de manera que, por lo expuesto no es el Orden Jurisdiccional Social competente para conocer de las cuestiones surgidas, sino el Civil, ya que así resulta de lo establecido por el artículo 9.5 Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En resumen, al no haberse acreditado la existencia de relación laboral, no concurriendo la existencia de un vínculo que pueda ser calificado como propio de un contrato de trabajo, ello supone la confirmación de la resolución recurrida, por cuanto este orden social de la jurisdicción resulta incompetente para el conocimiento de la cuestión litigiosa.

En atención a las circunstancias expuestas, teniendo en cuenta la posición de dicho demandante en la estructura orgánica de la demandada , no puede afirmarse que en el actor concurriera la condición de trabajador por cuenta ajena y al servicio de la entidad demandada, de hecho figuraba de alta en el régimen de autónomos y a pesar de que se confeccionaran nóminas o recibos, y de que el recibo de autónomas se pagara con cargo a la empresa, ya que todo ello es una mera apariencia que no puede conducir a la calificación de la relación como laboral, cuando existen todos los datos y circunstancias de hecho ya apuntados y que obligan a declarar la incompetencia de jurisdicción, al no existir relación laboral entre las partes. El hecho de que la demandada remitiera carta de despido, no le impide después ir contra sus propios actos y negar la laboralidad de la relación en el proceso de despido, pues si legalmente la relación entre las partes tiene carácter civil o mercantil, los actos de la empresa atribuyéndole carácter laboral no la vinculan en su actuación posterior, pues la calificación de la relación, fundamentada en normas de derecho necesario, es cuestión de orden público que no está sujeta a la disposición de las partes. Si la relación laboral no existe propiamente, mal puede extinguirse por despido, por más que la propia demandada, en una primera valoración jurídica, comunicara formalmente al demandante que procedía a su despido.

Debe en consecuencia confirmarse la sentencia de instancia, y una vez declarada la incompetencia no cabe pronunciamiento alguno sobre esa demanda de despido, sin perjuicio de la posibilidad que tiene esta parte actora de acudir ante la única jurisdicción competente, que es la de orden civil, para ejercitar ante la misma aquellas acciones que estime le puedan corresponder.

Que en este sentido es de señalar asimismo la sentencia del TS de fecha 26 de diciembre de 2007 , la cual señala que:............'...

Se suscita en el actual recurso la cuestión relativa a determinar si estamos en presencia de un supuesto en el que concurre la administración social y la relación laboral, y por ende, la competencia o incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda por despido de la que traen causa las presentes actuaciones. El problema consiste en determinar cuándo puede admitirse esa concurrencia y cuándo la relación societaria absorbe a la prestación de trabajo, para lo cual es necesario examinar dentro de cada tipo asociativo si la prestación de trabajo se realiza como aportación social o si se produce en el marco de una relación de cambio concurrente con el vínculo asociativo.

La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un 48% del capital social, era administrador único, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar elart. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'

En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un 49%del capital social y era hasta octubre de 2013 administrador y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió.....'

Pues bien aplicando la anterior doctrina la supuesto de autos, la sala estima en efecto Tropic Burger SL se trata de una sociedad familiar en que el 100% de las acciones pertenece al padre, madre y sus hijos, o sea que se trata de una empresa familiar ; que desde su constitución a finales de 1999 es administrador único, cobrara una cantidad mensual que el mismo se había asignado y era en definitiva el jefe y gerente de la empresa, obviamente no estaba sometido a horario ni obligación de fichar, hasta que tras el divorcio de su esposa en junta general extraordinaria se le cesa como administrador y luego se nombra a su hijo administrador único ( decisión por otra parte impugnada por el actor ante el juzgado de lo mercantil, ante el cual impugno los acuerdos sociales y solicito la disolución de la sociedad ) ; y en cualquier caso la aportación de su trabajo, lo seria a la consecución del objeto social, redundando en beneficio de la familia, pues el resto de la participación de la sociedad corresponde a su esposa e hijos , por tanto no existe relación laboral, sino relación societaria ajena al ámbito de laboralidad.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D Melchor contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2015 dictada por el juzgado de lo social número 1 de Santiago de Compostela en los autos número 310/2014 seguidos a instancias del actor contra la empresa demandada Tropic Burger SL sobre Despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.