Sentencia Social Nº 4415/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2261/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8015668

CR

Recurso de Suplicación: 2261/2016

I

LMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 7 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4415/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por J. Vilaseca, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 5 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 308/2014 y siendo recurrido/a Doroteo y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de abril de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'PRIMERO.- Que aprecio de oficio la inadecuación del procedimiento y decido la tramitación del presente procedimiento por los trámites delproceso especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

SEGUNDO.- QueESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Doroteo frente a J. VILASECA, S.A. y el FOGASA, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo,DECLAROinjustificada la modificación operada respecto del actor con efectos de 01/01/2013 yDECLAROel derecho del trabajador a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo, singularmente la percepción del complemento 'otros pluses D' en cuantía de 236,61 euros mensuales, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y al abono de tal concepto.

TERCERO.-QueCONDENOa la empresa demandada a abonar al actor la suma de6.151,86 eurospor el periodo de enero de 2013 a febrero de 2015, más el interés anual del 10% sobre dicha cantidad. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante presta servicios por cuenta de J. VILASECA, S.A., haciéndolo como encargado desde el año 1997. (no controvertido)

SEGUNDO.- El actor, junto con los otros dos encargados, percibía hasta febrero de 2011 un complemento salarial denominado 'non stop' correspondiente al trabajo en días festivos por hacer la mercantil cinco turnos de trabajo. Desde marzo de 2011 la empresa pasó a abonar un complemento denominado 'otros pluses D', cuya cuantía se correspondía aproximadamente con el 50% de aquel complemento previo, anunciando que tan pronto como se recuperasen los cinco turnos se volvería a percibir el complemento 'non stop'. (testifical a instancia de la empresa)

TERCERO.- Desde enero de 2013 la empresa dejó de abonar al actor el complemento 'otros pluses D', cuyo importe ascendía en 2012 a 236,61 euros. (no controvertido, hojas de salario) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en Suplicación el letrado de J. VILASECA, S.A. la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos nº 308/2014 que, apreciando de oficio inadecuación de procedimiento y decidiendo la tramitación del mismo por el procedimiento especial de Modificación de condiciones de trabajo, estimóla demanda, declarando injustificada la modificación acordada, declarando el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, singularmente en la percepción del complemento 'otros pluses D', en cuantía de 236,61 euros mensuales, condenando asimismo a la empresa a abonar al actor la suma de 6.151,86 euros, por el período de enero de 2013 a febrero de 2015, más el interés anual del 10%.

SEGUNDO.-El recurso viene articulado en dos motivos, ambos al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS . En el primero se denuncia la falta de aplicación del artículo 102.2, en relación con el 85.1 de la LRJS , solicitando la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión, en concreto al momento inmediatamente anterior al inicio del juicio oral, a fin de que por el órgano judicial se le dé el trámite previsto en el artículo 85.1 de la LRJS respecto a la inadecuación del procedimiento ordinario y el considerado adecuado según el Juez a quo, (siendo éste el procedimiento especial establecido en el artículo 138 de la LRJS ) o, en su caso, por tratarse de cuestión de orden público procesal, acordar lo que proceda, de oficio, en vía de recurso. En el segundo motivo, con idéntica petición de declaración de nulidad de actuaciones, se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 26 de la LRJS , al no haberse entendido declarado la acumulación indebida de la acción de reclamación de cantidad ya que la modificación sustancial de condiciones de trabajo es una acción inacumulable con cualquier otra.

TERCERO.-El primer precepto que la parte aduce como infringido es el artículo 102.2 de la LRJS , que indica: 'Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada'.

Mientras que el artículo 85.1 de la LRJS establece: 'Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.

Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto.

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'.

A su vez, el artículo 26.1 de la LRJS menciona entre las acciones no acumulables, entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

CUARTO.-Se pide la declaración de nulidad de actuaciones por defecto de procedimiento, siendo reiterada la doctrina de esta Sala, como lade fecha 26 de febrero de 2013, que menciona: 'La nulidad de actuaciones como remedio extraordinario que atenta contra los principios de celeridad, oralidad, inmediación y concentración ( art.74.1 LPL ) ha de ser aplicada de forma restrictiva, pues el art. 238.3 LOPJ ) establece dicho efecto vinculado a dos elementos, uno la vulneración de normas esenciales de procedimiento, y otro, que se haya producido indefensión, recogiéndose el principio de conservación de los actos procesales en el art. 243 LOPJ como límite directo a aquel efecto anulatorio, consecuentemente con lo dicho, son requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones:

a) que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC 48/1990 y que se haya infringido efectivamente dicha norma procesal;

b) que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y,

c) que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, criterio sostenido también en STS. 29 de junio 2001 .

Ahora bien, no toda infracción de tal clase es eficaz a tal fin dependiendo el éxito de la denuncia de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, de que esta 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales' y que acredite que, efectivamente, se ha producido la infracción alegada, además de que haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado.

Para la doctrina constitucional, entre otras STC 2ª, S 17-07-1995, núm. 116/1995 , 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales ( SSTC 48/84 , 70/84 , 48/86 , 89/86 y 12/87 )'.

En tal sentido se ha señalado (STSJ Cantabria 5/2/201) que: 'Como ha interpretado el Tribunal Constitucional en la sentencia 104/1997 «los requisitos y formas procesales no tienen sustantividad propia, sino que constituyen medios orientados a conseguir ciertas finalidades en el proceso, de suerte que sus eventuales anomalías no pueden convertirse en meros obstáculos impeditivos de la respuesta judicial». En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en las SSTS 19.1.2004 y 21.11.2006 y esta Sala en la sentencia de fecha 28-5-2009, núm. 465/2009 , entre otras, indicando que no cabe declarar la inadecuación del procedimiento absteniéndose de resolver la cuestión de fondo planteada, en los supuestos en que ésta no se ajusta a la especial naturaleza del procedimiento. En atención a los principios del proceso laboral de economía y celeridad procesal.'

QUINTO.-Comenzando, por razones de método, por el examen del segundo motivo, es necesario precisar que, efectivamente y según el artículo 26 de la LRJS , la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo es inacumulable a cualquier otra. Por esta razón, como se apreció en la sentencia que la tramitación adecuada es la de Modificación sustancial de condiciones de trabajo, debió en ella también declararse la imposibilidad de acumulación de las restantes acciones que se ejercitan en este pleito, es decir, la de Reconocimiento de derecho y la de Reclamación de cantidad.

Además de esta infracción procesal, se advierte otra más importante en la sentencia recurrida, que consiste en la declaración, por vez primera, que efectúa el Juez en su sentencia, acerca de que el procedimiento a seguir es el de Modificación sustancial de condiciones de trabajo.

SEXTO.-Ciertamente, el artículo 102.2 de la LRJS que se cita como infringido prescribe la obligación de dar al procedimiento la tramitación adecuada a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes, declaración que se puede realizar en cualquier momento del procedimiento desde la presentación de la demanda, sin vinculación a la modalidad expresada en la demanda, pero que no cabe en la sentencia misma, porque mientras que durante la tramitación del proceso hasta el momento del juicio las partes tienen a su disposición el derecho de audiencia y defensa, así como de recurrir las resoluciones judiciales que se dicten, en aras de conseguir el logro de sus efectivos intereses, evitando cualquier posibilidad de indefensión, que se debe en todo caso evitar en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 24 de la CE . El cambio de tramitación en la misma sentencia, como hizo el Juez 'a quo', impide que las partes se valgan de estos derechos de audiencia y defensa para evitar causarles indefensión y posibilita exclusivamente la vía de recurso extraordinario de Suplicación, como ocurre en el caso que estudiamos. Además, en supuesto concreto se produce un perjuicio añadido para las partes, que consiste en que en el procedimiento especial de Modificación sustancial de condiciones de trabajo, contra la sentencia que se dicte no cabe recurso alguno ( artículo 138.6 de la LRJS ), a diferencia de lo que sucede en el procedimiento ordinario ( artículo 191 de la LRJS ).

SÉPTIMO.-Las razones apuntadas obligan a declararla nulidad de actuaciones pretendida en vía de recurso porque, aun siendo la declaración de nulidad de actuaciones un remedio extraordinario por los perjuicios de dilación de procedimiento que conlleva, en este caso es inevitable, puesto que se cumplen los presupuestos procesales para que pueda y deba declararse por vía de recurso, como son:

a) Haberse producido defectos esenciales del procedimiento.

b) Que la infracción procedimental haya causado indefensión a las partes.

Sin que sea exigible la protesta, por no caber contra lo resuelto en sentencia, sino exclusivamente el recurso de Suplicación, en cuyo escrito de formalización se cumple otro de los requisitos antes indicados: citar las normas que se consideran infringidas.

Los argumentos anteriores determinan la declaración de nulidad de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al inicio del juicio oral, puesto que en él, según el artículo 85 de la LRJS , si el Juez a quo considera que el trámite por el que se ha llevado a cabo la tramitación de este procedimiento es inadecuado, podrá hacerlo saber a las partes al comienzo del juicio y así, en la fase de cuestiones previas o prejudiciales, podrán éstas ser oídas y alegar lo que consideren adecuado a su derecho, impidiendo de esta forma la indefensión en que hasta la fecha se encuentran. En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso y la declaración de nulidad de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al comienzo del juicio oral, para que se proceda a un nuevo señalamiento de conciliación y/o juicio en el que se ventilen las cuestiones controvertidas.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de J. VILASECA, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos nº 308/2014, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DE ACTUACIONES hasta el momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral, para que se proceda a un nuevo señalamiento de conciliación y/o juicio en el que se resuelvan las cuestiones planteadas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.