Sentencia Social Nº 4417/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3080/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2014 - 8043077
JSP
Recurso de Suplicación: 3080/2016
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 7 de julio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/
a. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4417/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Basilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa
de fecha 25 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento nº 790/2014 y siendo recurrida Bernarda . Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de octubre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Bernarda frente a D.

Basilio , declarando que la extinción de fecha 6.8.2014 constituye un despido improcedente. Por ello, la parte demandada deberá abonar a la demandante el importe de 3.325,92 euros netos, en concepto de indemnización por despido, una vez detraído el importe ya percibido por el desistimiento en su día comunicado a la actora '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- La demandante ha prestado servicios como empleada de hogar para el empleador demandado, desde el 15.2.2006, con jornada de 40 horas semanales y salario bruto mensual de 920,03 euros, incluida prorrata de pagas extras (no controvertido).

2º.- En fecha 6.8.2014, a la actora se le comunicó por escrito el desistimiento del empleador, con base en el art. 11.3 del RD 1620/2011 , abonando el demandado por transferencia bancaria a la actora el importe de 1.867 euros en concepto de indemnización de 7 días/año, así como el finiquito, manifestando disconformidad la demandante (folios nº 29 a 32; interrogatorio de la actora).

Previamente al desistimiento comunicado el 6.8.2014, la actora había comunicado a la esposa del empleador, sra. Olga , por teléfono que le había sido diagnosticada de una enfermedad que precisaba de tratamiento. Tal enfermedad afectó a la pelvis de la demandante y requirió de RTP, según informe médico aportado, en el cual no consta fecha (folio nº 27).

3º.- La actora inició proceso de IT el 18.7.2014, finalizando el mismo el 29.12.2014; previamente, había cursado procesos de IT por enfermedad común desde el 28.12.2007 al 18.1.2008, 5.5.2008 al 13.5.2008 y 9.6.2014 al 20.6.2014, así como por contingencias profesionales desde el 20.2.2012 al 24.2.2012 (folios nº 25 y 33 a 37; interrogatorio del demandado; testifical de Doña. Olga ).

4º.- En fecha 19.8.2014, la actora interpuso papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación administrativa, con resultado de sin avenencia, en fecha 29.9.2014 (folio nº 6).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia declara que la extinción del contrato de trabajo de la actora, empleada de hogar, constituye un despido improcedente condenado a la parte demandada al pago de la indemnización que se fija en la parte dispositiva de la sentencia .

Frente a este pronunciamiento se alza la aludida parte demandada que construye su recurso con el doble amparo procesal de los apartados b ) y c) del art 193 de la LRJS .

Se Solicita en primer lugar la supresión de una parte del redactado del ordinal segundo del relato fáctico.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual las modificaciones de la declaración de probanza solo pueden lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación evidente del Juzgador. Por otra parte ha de ser trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conducirían. En este caso la pretensión planteada carece de relevancia para la resolución del recurso de suerte que no puede ser acogida.

Segundo.- La censura jurídica supone la denuncia de infracción por aplicación indebida del art 11-3 del RD 1620/11 de 14 de Noviembre y por inaplicación del art 11-4 del propio cuerpo legal. En los dos motivos siguientes se denuncia infracción del art 6-4 del CC . y de la doctrina del TS reflejada en la sentencia que cita así como de la doctrina de esta Sala .

El TS en su sentencia de 5 de Junio de 2002 señala que 'Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar , radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia.

Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción.' Dice también el Alto Tribunal ... 'el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento ; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente'.

Por su parte el art 11-3 del RD 1620 /11 indica que ' 3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.' El art 11-4 indica 4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.' Del inalterado relato fáctico de la sentencia y de los propios razonamientos de la misma se deduce que la parte demandada comunicó por escrito a la empleada de hogar su desistimiento con abono de la indemnización legal y que procedió al abonos de los días de preaviso no concedido , es decir ha cumplido con la totalidad de requisitos legales para que el desistimiento sea considerado formalmente correcto y en modo alguno haya lugar a presumir que se trata de un despido .

Ahora bien a pesar de ello la sentencia de instancia considera que se trata de un despido que califica como improcedente porque considera que la especial decisión extintiva de desistimiento prevista para los empleados de hogar adoptada por la parte demandada lo ha sido en fraude de ley porque la trabajadora había comunicado telefónicamente a la esposa del empleador Doña. Olga que le había sido diagnosticada una enfermedad que requeria tratamiento .

Esta Sala no puede compartir el criterio del magistrado de Instancia toda vez que a) El art 11-3 del RD no exige ninguna causa especial para llevar a cabo el desistimiento solo que en el mismo conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

Es decir la causa es que conste claramente el desestimiento mismo b) Ni en la demanda ni en la sentencia se hace mención alguna a una posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales c) No puede apreciarse la existencia de fraude en cuanto supone la realización de una actuación aparentemente legal para una finalidad prohibida por la ley pues la finalización del contrato por desistimiento se halla prevista y regulada en la norma y por lo tanto la extinción del vinculo laboral cuando el empleador hace uso de esta figura no es en absoluto contrario a la misma, máxime en supuestos como este en el que no se contempla violación de derechos fundamentales y d) Esta Sala ha venido en este punto manteniendo un criterio contrario al de la sentencia de instancia ( así la sentencia de 7 de Octubre de 2014 (mencionada expresamente en el recurso ) en la que se aceptó la figura del desistimiento en un caso en el que este le fue comunicado a la trabajadora cuando esta se reincorporaba de una situación de permiso de maternidad .

En definitiva no concurre ninguno de los requisitos para que la decisión empresarial pueda ser considerada un despido y ello supone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estímanos el recurso de suplicación interpuesto por Basilio contra la sentencia de 25 de Mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrasa en autos 790 /14 de aquel Juzgado seguidos a instancia de Bernarda frente al recurrente y en consecuencia la revocamos absolviendo a la parte demandada de las pretensiones de la demanda.

Firme que sea esta resolución devuélvase a la parte recurrente consignaciones y deposito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.