Sentencia Social Nº 442/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1207/2009 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001207/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00442/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032481, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1207/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: RESIDENCIAL EL MANZANAR SL

Recurrido/s: SIRA REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SL, Juan , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 811/2007

M.R.

Sentencia número: 442/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a nueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1207/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JESUS SANCHEZ PENALVA, en nombre y representación de RESIDENCIAL EL MANZANAR SL, contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 6 de MADRID en sus autos número DEMANDA 811/2007, seguidos a instancia de frente a SIRA REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SL, Juan , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-D. Juan , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , trabajador de la empresa "SIRA REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L." con categoría

profesional de Operador de grúa de obra, sufrió un accidente de trabajo el 21/02/O5, cuando prestaba servicios por cuenta de dicha empresa en la obra "Residencial El Manzanar", ubicada entre las calles El Manzanar, General Mola y La Cuesta de Recas de Toledo.

La empresa demandante era la Constructora y Promotora de dicha obra, habiendo subcontratado con "Sira Reformas y Construcciones, S.L." los trabajos de Cimentación y Estructura, mediante contrato formalizado el 01/07/04, acompañado como documento n° 1 al escrito de demanda, que se tiene aquí por reproducido íntegramente.

SEGUNDO.- Como consecuencia del citado accidente, se practicó la oportuna actuación inspectora, habiéndose levantado Acta de Infracción n° 291/05 en fecha 31/03/05 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo, en la que se apreciaba una supuesta infracción grave tipificada en el art. 12.16 f) del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el orden Social aprobado por RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, en grado medio atendiendo a los criterios del artículo 39.3 c) de dicho texto legal en función de los daños producidos, así como la responsabilidad solidaria de ambas empresas como consecuencia de lo previsto en el artículo 24.3 de la LPRL y en el artículo 42.3 del TRLISOS, y se proponía una sanción de 8.000 ,00 euros.

Por Resolución de 14/09/05 del Delegado Provincial de Trabajo de Toledo, se confirmó el Acta de Infracción mencionada y se impuso a la empresa demandante y a la codemandada la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo en virtud del principio de responsabilidad solidaria.

TERCERO.- Con fecha 09/O5/05 tuvo entrada en la Dirección Provincial de Madrid del INSS, escrito de iniciación de actuaciones en materia de Recargo por Falta de Medidas de Seguridad, procedente de la Inspección provincial de Trabajo y seguridad Social de Toledo, en relación con el accidente de trabajo sufrido por D. Juan el día 21/02/O5, habiéndose incoado el Expediente n° 2005/141, dándose traslado a las partes interesadas para que formularan alegaciones sin que las hubieran formulado.

E1 04/12/06 se emitió Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de incapacidades n°1 de Madrid, determinando la existencia de responsabilidad empresarial y proponiendo que las prestaciones que tuvieran su causa en el citado accidente laboral fueran incrementadas en un 30%.

La D.P. de Madrid del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen Propuesta y dictó Resolución en la misma fecha, resolviendo lo siguiente:

1° DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral que sufrió el trabajador D. Juan el día 21 de febrero de 2005.

2° DECLARAR, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 30 % con cargo alas empresas SIRA REFORMAS Y CONSTRUCCIONES S.L., con Código de Cuenta de Cotización n° 28/116218623 , y

RESIDENCIAL EL MANZANAR S.L., con código de Cuenta de Cotización n° 45/105088714, que responderán solidariamente del mismo.

3° DECLARAR, la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución

CUARTO.- Contra la anterior Resolución, obrante en el Expediente Administrativo unido a los autos, que se tiene aquí por reproducida íntegramente, se interpuso reclamación previa por la empresa demandante el 19/02/07, habiendo sido desestimada expresamente por Resolución de 07/06/07 que confirmó aquella en todos sus extremos.

QUINTO.- Las circunstancias que concurrieron en el accidente del Sr. Juan fueron las siguientes:

El trabajador accidentado tenía la categoría profesional de gruista y llevaba mas de un año trabajando para la empresa Sira Reformas y Construcciones, S.L. En el momento del accidente llevaba su equipo de protección individual y se encontraba de pie a la altura del cuarto forjado, disponiéndose a desplazar el sistema de encofrado de pilares desde un pilar ya fraguado a otro punto del forjado donde se iba a realizar otro pilar.

En todos los forjados se va dejando un hueco para el futuro ascensor del edificio. Este hueco no se encontraba protegido ni en la planta cuarta donde prestaba servicios el accidentado, ni en la tercera.

El trabajador se encontraba de espaldas al referido hueco y, no apercibiéndose de la existencia del mismo dio un paso atrás cayendo por el hueco desde el cuarto hasta el segundo forjado, desde una altura aproximada de seis metros, produciéndose un fuerte golpe en la cabeza que le produjo una hemorragia interna y diversas contusiones en distintas partes del cuerpo, habiéndose calificado como muy grave.

SEXTO.- Como consecuencia de lo anterior, el Sr. Juan permaneció en situación de IT hasta el 12/06/06, habiendo sido declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes por Resolución de la DP del INSS de fecha 20/10/06, con derecho a una indemnización de 2.020,00 euros (baremo 10).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de marzo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda rectora de las presentes actuaciones tendente a dejar sin efecto la resolución del INSS de 4 de diciembre de 2006 que declaró la existencia de responsabilidad patronal por falta de adopción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador Don Juan el 21de febrero de 2005, incrementando en un 30% las prestaciones de Seguridad Social, interpone recurso de suplicación el letrado de la parte actora instrumentado en tres motivos, dedicando los dos primeros a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el tercero de censura jurídica.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos formulados, atinente al hecho probado tercero, interesa la recurrente su alteración sin sustento documental alguno en el que fundamentar su pretensión.

Sabido es que para el éxito de una propuesta revisora del iter histórico de la sentencia se hace preciso el concurso de los requisitos configurados por constante y reiterada doctrina jurisprudencial. A saber 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. Es por ello que al no haberse consignado en el motivo el documento concreto de donde se deduzca de manera clara y patente el error judicial en la plasmación del hecho concreto atacado, el mismo no puede ser estimado; debiendo advertirse a mayor abundamiento que el hecho concreto discutido se limita a plasmar el contenido y la fecha del dictamen propuesta así como de la resolución finalmente emitida por el INSS, centrándose la parte recurrente en el desarrollo del motivo y de manera inapropiada en desmontar las afirmaciones en ellos contenida a modo de censura jurídica.

Con adecuado encaje procesal combate igualmente, en el segundo de los formulados, el hecho probado quinto de la sentencia, proponiendo un texto alternativo al amparo de la documental obrante en autos a los folios 322 y 323, del Plan de Seguridad y Salud (folios 24 a 66), folio 343 en cuanto a la antigüedad del trabajador en la empresa sancionada y en la declaración del propio representante legal de la empresa. Propuesta que no ha de ser acogida al no deducirse de la documental referida la redacción cuya introducción se pretende. Así, en cuanto al comportamiento del trabajador lesionado descubriendo el hueco del forjado se trata de una afirmación nacida de la propia parte recurrente, por lo que carece de eficacia a los efectos ahora analizados, como también ocurre con el testimonio del representante legal de la empresa inhábil para sustentar una pretensión revisora. Sin que tampoco pueda ser atendida la frase de que el trabajador "llevaba poco mas de seis meses trabajando", pues como queda evidenciado de la documental aportada (folio 343) el trabajador había prestado servicios para la empresa Sira durante el periodo trascurrido entre el 1 de junio de 2004 a 26 de noviembre de ese mismo año, así como entre el 15 de febrero de 2005 y 31 de octubre de la misma anualidad. Presentando por demás el texto propuesto un carácter valorativo y predeterminante del fallo, impropio del relato histórico de la sentencia.

TERCERO.- Al amparo del artículo 191 c) de la LPL y sin manifestación concreta de precepto infringido y tras una larga exposición a modo de introducción, viene a censurar durante su desarrollo el error jurídico en que ha incurrido el Juzgador de instancia al desestimar la demanda, toda vez que, conforme se plasma en el motivo, existe una imprudencia temeraria del propio trabajador rompiéndose con ello el necesario nexo causal entre la infracción cometida y el resultado lesivo, comportamiento imprudente que queda de manifiesto en el hecho de que fue el propio trabador, a sabiendas del peligro que entrañaba su comportamiento, quien descubrió, contrariamente a las previsión del propio Plan de Seguridad, el hueco por el que posteriormente se precipitó, desplazándose además por el forjado sin utilizar los medios de seguridad facilitados, con lo que la empresa quedaría exonerada de las infracciones legales que se le imputan, sin que concurra en el empresario un deber de vigilancia absoluto, sino el debido a un prudente empleador atendiendo a criterios de razonabilidad.

Con carácter previo debe indicarse que conforme a los criterios fijados por la doctrina jurisprudencial (por todas STS 16 de enero de 2006 ) en interpretación del artículo 123 LGSS , se hace preciso para que el empresario pueda ser sancionado con el correspondiente recargo, que este haya cometido una infracción de medida de seguridad - pudiendo imponerse el recargo no sólo en atención a la omisión de medidas concretas, sino también cuando no se haya tenido la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios o de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud del trabajador- y esta omisión constituya la causa del accidente de trabajo, debiendo existir un nexo causal entre la infracción cometida y la lesión irrogada, de forma que de haberse adoptado las medidas de seguridad adecuadas no se hubiese producido el siniestro.

Por lo que respecta a la concurrencia del necesario nexo causal entre la infracción de las normas de seguridad y el suceso ocurrido, se ha de recordar que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 de la LGSS no reside en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo ha contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Por tanto, sólo cuando el resultado hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, falta el imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de responsabilidad empresarial tipificada en el artículo 123.1 LGSS .

Por otro lado, ha de tenerse presente a los efectos enjuiciados, como viene señalando la doctrina judicial y esta Sección de Sala, que el comportamiento imprudente del trabajador lesionado solo podrá exonerar del recargo cuando con ella se rompa el nexo entre la infracción en que ha podido incurrir el empresario y el daño ocasionado. Si tal ruptura no se produce, la conducta imprudente del trabajador se modulará en el porcentaje que le haya impuesto a la empresa como recargo. Ruptura que únicamente concurre en virtud de conducta temeraria del trabajador, es decir aquella conducta que asuma riesgos manifiestos innecesarios y especialmente graves ajenos a la conducta usual de las gentes (STS 10 de mayo de 1988 ).

Centrase por ello el debate jurídico, en si el comportamiento del trabajador accidentado permite apreciar la ruptura del necesario nexo causal para imputar la responsabilidad recurrida, para lo cual habrá de estarse al inalterado relato histórico recogido en sentencia. Y así, del hecho probado quinto se colige que el trabajador accidentado, con una experiencia acreditada en la empresa de más de un año, encontrándose de espaldas al hueco existente en el forjado -hueco destinado para el futuro ascensor y que carecía en ese momento de protección adecuada tanto en el forjado en que se encontraba trabajando el empleado accidentado como en el inmediato inferior-, portando su equipo de protección individual, dando un paso atrás cayó desde el cuarto hasta el segundo forjado, ocasionándole un fuerte golpe en la cabeza produciéndoles hemorragia interna. Queda con ello evidenciado la ausencia de los medios de protección colectiva en los términos contemplados en el Plan se Seguridad y Salud en donde se prevee que los agujeros en forjados se mantendrán tapados hasta su cierre definitivo. No cabe duda, por tanto, de que existe una conducta inadecuada de la empresa demandante, debiendo estimarse tal inobservancia como la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador, de tal modo que de haberse observado las medidas de seguridad prescritas el suceso lesivo no hubiese acaecido, contraviniéndose con ello el deber del empresario de adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo puedan ser utilizados de forma que se garantice la seguridad de los trabajadores conforme previene el artículo 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y por ende el general de protección consagrado en los artículos 14 y 15 del mismo cuerpo legal, generándose con tal actitud un riesgo específico para la seguridad del trabajador lesionado, permitiéndose en consecuencia ejecutar las labores de desplazamiento del sistema de encofrado de pilares, que se encontraba desarrollando en el momento del siniestro, sin las específicas medidas fijadas en evitación del riesgo, sin que al mismo tiempo se aprecie comportamiento temerario del trabajador que desvirtúe dicha responsabilidad, al no haber tenido adecuado acomodo en el iter histórico de la sentencia la afirmación mantenida por la parte recurrente de que fue el propio trabajador el que descubrió el hueco por el que posteriormente se precipitó, como tampoco puede acogerse el comportamiento imprudente del trabajador que se le quiere imponer, al trabajar en el forjado sin la sujeción adecuada, habida cuenta que aun cuando ha quedado constatado que el empleado llevaba su equipo de protección individual, no resulta probado que en el lugar donde se encontraba desempeñando sus tareas profesionales existiesen puntos de anclajes o líneas de vida a las que engancharse; siendo igualmente de reseñar que el exceso de confianza en la ejecución del trabajo carece de entidad suficiente para excluir en su plenitud la imputación de la infracción a la empresa, en atención a que sobre los empresarios recae un deber de garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo que alcanza los caracteres de incondicionado y, prácticamente, ilimitado que se ha de dispensar aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador (STS 08 octubre 2001 ) conforme se sigue del apartado 4 del artículo 15 de a Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales .

Es por ello que no pueden ser estimadas las argumentaciones recogidas en el motivo en relación con la exoneración que la recurrente interesa, por lo que el mismo se desestima y con ello el recurso lo que lleva aparejado la íntegra confírmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por RESIDENCIAL EL MANZANAR, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid, de fecha 9 de abril de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Juan Y SIRA REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L., en reclamación sobre recargo de prestaciones y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dése a lo consignado y depositado el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1207-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.