Sentencia Social Nº 442/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 333/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/001611

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0001611

SENTENCIA Nº: 442/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Dª Laura y SOCOSEVI S.L. , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintitrés de julio de dos mil doce , dictada en los autos núm. 314/12, sobre Despido (DSP), en los que también ha sido parte OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Laura , mayor de edad y cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda ha venido prestando servicios para Socosevi desde el 6 de octubre de 2003, con la categoría profesional de vigilante de seguridad en el centro de trabajo de Compañía del Tranvía de San Sebastián y con un salario mensual de 1.162,46 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias

2).- Es de aplicación el Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad 2005-2008 (BOE de 10/6/2005).

El art. 14 de referido convenio dispone:

'Subrogación de servicios.- Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporaly suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

B) Servicios de Transportes de Fondos:

La empresa cesante determinará, de acuerdo con la representación de los trabajadores, el número de servicios prestados, o 'paradas', que se hubiesen realizado, en las Entidades objeto de la Subrogación, durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación. Tales servicios computarán para determinar el número de trabajadores que deben ser subrogados de acuerdo con las siguientes reglas y supuestos:

B.1. Población de más de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre seis.

B.2. Población de menos de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre cuatro.

La población de referencia será la capital o, en su caso, la ciudad de mayor población, de la provincia donde se encuentra el centro de trabajo de la Empresa cedente del Servicio.

B.3. Normas comunes a B.1 y B.2:

En ambos casos:

a) La cantidad resultante, que es la jornada mensual a subrogar, se dividirá entre 162 horas y 33 minutos para 2005 y 2006, y entre 162 horas para 2007 y 2008, siendo el cociente de dicha operación el número de trabajadores que deben ser subrogados, multiplicado por la dotación del vehículo blindado.

El cociente se incrementará a un entero cuando contenga decimal igual o superior a cinco décimas.

No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0'5 y, consiguientemente, no procediese a efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes, la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

b) Únicamente podrán subrogarse tripulaciones completas sin perjuicio de lo establecido en el apartado C.1.4. de este artículo.

c) Para la determinación de los trabajadores a subrogar, se estará a lo que acuerden los representantes de los trabajadores y la Dirección de la Empresa. A falta de acuerdo se procederá por sorteo, por categorías, en presencia de los representantes de lostrabajadores. .

d) En caso de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios, la empresa adjudicataria deberá quedarse con todo el personal. En el caso de que sean varias las empresas adjudicatarias, deberán quedarse con todo el personal de acuerdo con los porcentajes asignados.

Contadores-Pagadores: La empresa que pierda un contrato de manipulación de efectivo (contaje) en favor de otra, ésta estará obligada a subrogarse en el número de contadores-pagadores resultante de dividir el importe de la facturación media mensual perdida de los últimos siete meses, entre 1700 euros.

No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0'5 y, consiguientemente, no procediese efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

C) Obligaciones de las Empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B):

C.1 ADJUDICATARIA CESANTE: La Empresa cesante en el servicio:

1.- Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2.- Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.I.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (nº de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y

b) La liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2. NUEVA ADJUDICATARIA: La Empresa adjudicataria del servicio:

1.- Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2.- No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

D) Subrogación de los Representantes de los Trabajadores.

Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, salvo en los supuestos siguientes:

a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación.

b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro.

c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del art.18 grupo IV de la unidad productiva.

En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios'.

3).- Con fecha 12 de diciembre de 2011 Socosevi y a requerimiento de la empresa Compañía del tranvía de San Sebastián remitió para la inclusión en el concurso que se iba a realizar sobre la contrata de seguridad de dicha empresa los datos de los trabajadores que eran subrogables, remitiendo los datos de cinco trabajadores vigilantes y donde se incluyen los datos profesionales de la actora con la finalidad de permitir la evaluación de los costes laborales que implica la licitación del servicio, recogiéndose en el pliego la subrogación.

En fecha 7 de marzo de 2012 Socosevi dirigió carta al demandante con el siguiente contenido:

Por la presente ponemos en su conocimiento que a partir del día 01 de abril de 20 12 el servicio donde Ud. desempeña su trabajo 'Compañía del tranvía de San Sebastián' pasa a ser realizado por la empresa Ombuds por lo que será subrogada en dicho servicio, respetando los salarios y otros conceptos que venía percibiendo según establece el artículo 14ª del vigente convenio estatal de empresas de seguridad.

4).- La actora remitió carta a Socosevi en fecha 21 de marzo de 2012 con el siguiente tenor literal.

Dña Laura , con DNI NUM000 , trabajadora de esa empresa, prestando mis servicios como Vigilante de Seguridad, mediante el presente escrito y ante esa Dirección DICE:

1/ Que he recibido escrito remitido por esa empresa y firmado por el Delegado Gerente D. Celestino , en el que se me comunica que a partir del 1 de Abril de 2012 voy a ser subrogada por la empresa Ombuds en el servicio de la 'Compañía del Tranvía de San Sebastián '

2/ Que en la actualidad soy miembro del Comité de Emprea representando al Sindicato ELA, por lo que a tenor de lo dispuesto en el art. 14 D) del Convenio estatal de Empresas de Seguridad, en caso de subrogación, puedo optar entre permanecer en la empresa o subrogarme en la empresa adjudicataria.

Comunico a esa Dirección que a tenor de lo dispuesto en el art. 14 D) y dada mi condición de miembro del Comité de Empresa opto por permanecer en esa empresa no subrogándome con la empresa Ombuds.

5).- Con fecha 26 de marzo de 2012 Socosevi responde a la actora lo siguiente:

En contestación a su comunicación de fecha 21 de marzo de 2012, por la que pone nos hace saber de su voluntad de permanecer en la plantilla de esta empresa y, por tanto, se opone a que en su contrato se subrogue la nueva adjudicataria del servicio al que estaba Ud. asignada, acogiéndose a lo establecido en el artículo 14, letra D) del Convenio Colectivo de aplicación, hemos de señalarle lo siguiente:

El pasado 7 de marzo de 2012 se le comunicó la sucesión en la contrata por parte de la empresa Ombuds sin que ud. haya manifestado nada al respecto hasta el pasado día 21 de marzo. Por ello, su opción no ha sido ejercitada en el plazo de 24 horas que establece el artículo 14, D), de la norma convencional, sin perjuicio de que todos los contratos de trabajo asignados al servicio van a ser igualmente objeto de subrogación. Por tanto, nos reiteramos en lo indicado el pasado 7 de marzo.

6).- Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. no ha procedido a subrogar a la actora. Socoseví adjuntó la documentación referente a los trabajadores a subrogar en fecha 27 de marzo de 2012. En dicha comunicación, que obra al folio 215 y siguientes de autos de autos, se incluye a la actora como trabajadora a subrogar.

7).- La actora es representante legal de los trabajadores en la empresa, fue elegida para la totalidad de la plantilla de la empresa en San Sebastián, figurando en la plantilla del centro de trabajo 111 trabajadores (al folio 79 y siguientes de autos).

8).-Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Laura contra Socosevi, S.L. y Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. declaro que el cese de la actora es despido improcedente y, habiendo ejercitado la actora su derecho a permanecer en Socosevi, S.L., condeno a ésta, a elección de la trabajadora, a la readmisión de la actora en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido con el derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 38,75 euros diarios, o a la extinción de la relación contractual, en cuyo caso Socosevi, S.L. deberá abonar a la actora la cantidad de 14.676,56 euros en concepto de indemnización, y absuelvo a Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. de los pedimentos de la demanda. La opción previsra en el párrafo deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia antes Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra la misma se pueda interponer. En caso de no ejercitar la misma, se entenderá que la demandante opta por la readmisión.

TERCERO.-Con fecha dos de agosto de dos mil doce se dictó auto de aclaración de sentencia, modificando la redacción del fallo en los siguientes términos: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Laura contra Socosevi,S.L., y Ombuds Compañía de Seguridad, SA., declaro que el cese de la actora es despido improcedente y, habiendo ejercitado la actora su derecho a permanecer en Socosevi, S.L., condeno a ésta, a elección de la trabajadora, a la readmisión de la actora en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido con el derecho a los salarios dejados de percibir desde a fecha de despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 38,75 euros diarios, o la extinción de la relación contractual, en cuyo caso Socosevi, SL deberá abonar a la actora la cantidad de 14.676,56 euros en concepto de indemnización, y absuelvo a Ombuds compañía de segruidad, SA., de los pedimentos de la demanda. No obstante dado que la actora ha ejercido su opción como representante legal de los trabajadores a permanecer en la empresa Socosevi, SL., condeno a la citada mercantil, a la readmisión en las mismas condiciones que tenía antes del despido y con el derecho a los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 38,75 euros diarios.

CUARTO.- Frente a la expresa sentencia y el auto complementario se interpusieron, por la mercantil condenada y por la actora, recursos de suplicación separados; el primero, fue impugnado por la trabajadora y por la sociedad codemandada, y, el segundo, por la empresa vencida en la instancia.

QUINTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 19 de febrero de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

SEXTO.-Por providencia de 22 de febrero de 2013 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 5 de marzo siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-De los dos recursos formulados contra la sentencia dictada en la instancia, el segundo que se formalizó fue el promovido por la mercantil condenada, cuyo examen resulta, no obstante, prioritario, pues su solución condiciona la que haya de darse al entablado por la trabajadora demandante.

La única cuestión que plantea el recurso de la empresa vencida versa sobre el régimen específico de subrogación de los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores regulado en el apartado D del artículo 14 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, y más en concreto sobre el momento inicial de cómputo del plazo de 24 horas concedido a los representantes adscritos al servicio de vigilancia afectado por el cambio de contrata para que, de no mediar ninguna de las tres circunstancias señaladas en ese mismo ordinal, no concurrentes en el presente caso, opten entre permanecer en la empresa cesante o incorporarse a la empresa que se hace cargo del servicio.

Plazo que, según preceptúa la norma paccionada, cuenta desde que se produce 'la designación del número de trabajadores a subrogar', expresión que en los supuestos contemplados en la letra A), entre los que figura el aquí enjuiciado, de cambio en las contratas de vigilancia, suscita ciertas dificultades en orden a precisar su contenido y finalidad.

La sentencia impugnada declara probado que la actora, que prestaba servicios en la Compañía del Tranvía de San Sebastián por cuenta de la sociedad Socosevi, que ahora es parte recurrente, y ostentaba la condición de miembro del órgano unitario que representaba al conjunto de los trabajadores de la empresa, notificó a su empleador, mediante carta fechada el 21 de marzo de 2012, la decisión de continuar integrada en su plantilla, a la que aquél se opuso, así como que el 27 de ese mismo mes, la empresa saliente comunicó a la nueva adjudicataria del servicio de seguridad de la Compañía del Tranvía de San Sebastián que a partir del siguiente 1 de abril debía subrogarse en la relación que mantenía con los cinco vigilantes adscritos a aquél, entre los que figuraba la demandante en el proceso.

A partir de estos datos, la resolución judicial recurrida rechaza el argumento esgrimido por la adjudicataria cesante, de que en el momento en que la trabajadora ejercitó su derecho de opción, había vencido el plazo estipulado en la susodicha cláusula convencional, razonando la juzgadora que lo hizo con anterioridad a la fecha en que debía producirse la subrogación. En su consecuencia, considera que la decisión empresarial de poner fin a la relación con efectos del 31 de marzo de 2012, manifiesta despido improcedente y condena a la mercantil saliente a readmitir a la actora, sin conceder a ésta la posibilidad de decantarse por la extinción indemnizada de su contrato, al considerar que ya se había inclinado por seguir en su puesto de trabajo, así como al pago de los salarios de tramitación, absolviendo a la nueva adjudicataria de las pretensiones deducidas en su contra.

La empresa vencida discrepa de esta tesis y sostiene que el día inicial para el cómputo del plazo de 24 horas es aquél en que el representante del personal tiene conocimiento del cambio de contrata, lo que en este caso tuvo lugar el 7 de marzo de 2012, fecha en la que notificó a la actora la fecha en la que el servicio al que estaba asignada sería asumido por la empresa codemandada, con la consiguiente subrogación. Solicita, por ello, que se declare la falta de validez de la opción realizada por la trabajadora, y se le absuelva de los pedimentos de la demanda, haciendo recaer la condena sobre la actual adjudicataria.

Una vez delimitado el primer tema sometido a la consideración de la Sala, y a fin de definir y acotar correctamente los contornos de la controversia, facilitando de esa manera su adecuada resolución, debemos advertir que ni el órgano de instancia, ni las partes personadas, cuestionan que la consecuencia jurídica derivada de la eventual extemporaneidad de la opción realizada por la demandante a favor de su continuidad en la empresa saliente sea su asunción por la entrante.

Cuestión distinta es la que plantea la empresa recurrida referida a la improcedencia, en todo caso, de la subrogación, bajo la consideración de que, al tiempo del cambio de contrata, la demandante no se encontraba adscrita al servicio de seguridad de la Compañía del Tranvía de San Sebastián, alegato que no merece favorable acogida pues se formula en contradicción con el contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia, sin haber propuesto previamente su rectificación por la vía que brinda el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

SEGUNDO.- Antes de abordar el análisis pormenorizado de la cuestión jurídica enunciada, es preciso dar respuesta a los dos motivos de revisión fáctica que articula la empresa.

I.-Mediante el inicial pretende corregir el error detectado en el hecho probado segundo de la sentencia de la que disiente, en tanto afirma que el convenio sectorial aplicable es el suscrito para los años 2005 a 2008, en lugar del concertado para los años 2009 a 2012, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 16 de febrero de 2011.

Es verdad que la sentencia incurre en la equivocación que se le achaca, y también lo es que el convenio vigente introdujo una variación sustancial en la redacción del párrafo primero del apartado D) del artículo 14, al someter el ejercicio del derecho de opción de los representantes de los trabajadores a un plazo, anteriormente inexistente, pero con independencia de que esta cuestión no tiene carácter fáctico, sino jurídico, lo cierto es, como ya se ha dejado expuesto, que la sentencia tiene en cuenta esa exigencia y la considera cumplida por las razones que expone.

A lo anterior se une, que a la hora de resolver el recurso, esta Sala puede tomar en consideración la regulación contenida en el convenio colectivo realmente vigente, sin necesidad de alterar el ordinal cuestionado.

II.-Distinta suerte merece el otro motivo de modificación factual, a través del cual se pretende dejar constancia en el ordinal sexto de la relación de probanzas de la fecha en que Socosevi S.L. comunicó a los otros cuatro vigilantes destinados en la Compañía del Tranvía de San Sebastián que, a partir del 1 de abril, Ombuds Compañía de Seguridad S.A., se subrogaría en sus contratos, pues ese dato puede tener relevancia para la solución de la controversia. Ahora bien, lo que acreditan los documentos invocados es que las notificaciones no se produjeron en la misma fecha, como sostiene la recurrente, por referencia al 7 de marzo de 2012, sino de forma escalonada, los días 7, 9, 12 y 14 de ese mismo mes y año.

TERCERO.- Entrando ya en el estudio del motivo dedicado a la censura jurídica, es de ver que lo que en él se denuncia es la infracción del artículo 14 D) del Convenio Colectivo sectorial para los años 2009 a 2012.

Como ya se ha adelantado, el empleo en el primer párrafo del apartado invocado de la expresión 'tras la designación del número de trabajadores a subrogar', como fecha de inicio del plazo de 24 horas de que disponen los representantes del personal para escoger una de las alternativas que les ofrece la norma, plantea ciertas dudas en los supuestos a los que se refiere el apartado A), lo que obliga a acudir a los criterios hermenéuticos que rigen la ex interpretación de los convenios colectivos, recogidos en los artículos 3.1 , y 1281 y siguientes del Código Civil y, en primer lugar, al canon sistemático o de interpretación armónica, esto es al sentido y alcance de ese término en el contexto en el que se utiliza.

Pues bien, desde ese enfoque integrativo, se observa que la expresión señalada figura en el apartado B) del precepto, dedicado a regular la subrogación en el ámbito de los Servicios de Transporte de Fondos (Manipulado de efectivo, cajeros automáticos, transporte y distribución), en el que la empresa cesante debe determinar necesariamente 'el número de trabajadores objeto de subrogación en cada una de las diferentes categorías en base a lo establecido en las letras B.1 y B.2', previsión que se completa con la indicación de que 'a partir del 2011, para la determinación de los trabajadores a subrogar se considerará en primer lugar a los que se presenten voluntarios. De no existir voluntarios en número suficiente, se procederá a sortear por categorías y turnos de trabajo, en presencia de la representación legal de los trabajadores y de los trabajadores'.

Es en ese marco donde adquiere pleno sentido el establecimiento de un plazo muy breve para que los representantes del personal, una vez conocido el número de trabajadores a subrogar, en cada categoría, y antes de que la empresa saliente proceda a su designación nominativa aplicando los criterios previstos en la norma, comuniquen su decisión, pues el signo de la que adopten incide en la situación de los restantes trabajadores de su categoría, que tendrán más posibilidades de ser subrogados si eligen quedarse en la empresa, y menos si optan por pasar a la nueva adjudicataria.

Por el contrario, cuando los servicios afectados por el cambio de contrata son los reflejados en el apartado A) del precepto, esto es, los 'Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo', no sólo no existe ninguna referencia normativa a la designación por la empresa cesante del número de trabajadores a subrogar como acto preceptivo y diferenciado, sino que la fijación de un término perentorio carece del significado que tiene en los supuestos del apartado B). Ello es así porque la nueva adjudicataria está obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos al contrato de arrendamiento de servicios y lugar de trabajo que acrediten una antigüedad real mínima en el servicio objeto de subrogación de siete meses inmediatamente anteriores, y la opción de los representantes de los trabajadores carece de repercusión en el futuro laboral de sus compañeros de los que, en todo caso, deberá hacerse cargo la empresa entrante, salvo que la saliente haga uso de su facultad de quedarse con todos, o parte, de ellos.

Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que en los supuestos del apartado A), falta un punto de referencia claro desde donde poder contar el plazo de 24 horas. No obstante, lo cierto es que el apartado D) de la norma a examen no hace distingo alguno a la hora de instituir el plazo de opción y su cómputo desde 'la designación del número de trabajadores a subrogar'.

Dicho esto, y salvando la posibilidad, no materializada en el caso de autos, de que la empresa cesante en la prestación del servicio de seguridad, haya procedido formalmente a la referida designación, hipótesis en la que el plazo en cuestión se deberá contar a partir de ese momento, se abre un abanico de alternativas interpretativas.

Una de ellas, es la que propone la parte recurrente, para la que el 'díes a quo 'que se debe tomar en cuenta para el cómputo del plazo de 24 horas es aquél en que el representante recibe el escrito en el que la empresa cesante le informa del cambio de contrata y del nombre de la nueva adjudicataria.

No podemos compartir esta tesis, pues carece de respaldo en la dicción de la disposición debatida, así como en el precepto en el que se inserta y en la finalidad a la que responde. Al respecto es de notar que el acto de determinación del número de trabajadores objeto de subrogación al que alude el apartado B) del artículo 14 del convenio es independiente de las obligaciones que en el apartado C) de esa misma norma se imponen a la empresa cesante con independencia del tipo de servicio objeto de subrogación, a saber: a) notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia; y, b) poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que se relaciona.

Por otra parte, es de advertir que la empresa condenada, en el escrito de 7 de marzo de 2012, no alertó a la actora de la posibilidad de mantenerse en la misma y le indicó de manera taxativa que el día 1 de abril sería subrogada por Ombuds.

Otra alternativa interpretativa, por la que parece inclinarse la sentencia recurrida, pasa por considerar que la opción resulta temporánea siempre que se realice antes de la fecha señalada para la subrogación.

Tampoco merece acogida, pues choca frontalmente con lo previsto en la norma, y vacía de contenido la exigencia de que la opción se efectué en un plazo concreto a partir de un evento predeterminado.

Desechadas ambas alternativas, la Sala se inclina como solución más razonable, toda vez que permite compatibilizar la virtualidad del plazo concedido a los representantes legales de los trabajadores para que materialicen la opción, con la literalidad de la norma que lo establece, y otorga mayor seguridad jurídica en el cómputo del plazo, por entender que el cómputo sólo se puede iniciar cuando los representantes, no obstante no mediar un acto formal y expreso de designación de los trabajadores a subrogar por parte de la empresa saliente, tienen un conocimiento claro e indubitado de ese particular, momento a partir del cual podrán ejercitar su derecho de opción con pleno conocimiento de causa.

A la luz de este criterio general, debemos desestimar el motivo que nos ocupa. Ya hemos visto que la entidad que ahora es parte recurrente fue notificando al personal adscrito a la contrata, la conclusión del encargo y la entrada de la nueva adjudicataria de manera escalonada y que la última comunicación está datada el 14 de marzo de 2012, por lo que a falta de otros elementos de juicio, resulta diáfano que hasta esa fecha no estaba determinado el número de trabajadores a subrogar.

Ahora bien, no habiéndose alegado ni acreditado que el día 14 de marzo, o los inmediatamente posteriores, la demandante tuviese conocimiento de ese dato, lo que no cabe presumir, no es posible fijar el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de 24 horas en una fecha anterior al 20 de marzo de 2012, ni concluir que cuando la actora ejercitó su derecho de opción, dicho plazo había vencido.

Bajo estas circunstancias, la Sala considera que la demandante ejercitó su derecho de opción de forma temporánea, y en todo caso antes de que la empresa saliente comunicase a la entrante el personal a su subrogar, lo que conduce a la desestimación del recurso formulado por Socosevi, aún con argumentos diferentes a los utilizados en la sentencia impugnada para rechazar la tesis mantenida por dicha parte.

CUARTO.- La argumentación del único motivo de suplicación que formula la actora gira en torno a la consideración de que el auto de aclaración de la sentencia recurrida, al declarar que la decisión de permanecer en la plantilla de la empresa saliente, excluía una de las alternativas asociadas a la declaración de improcedencia del despido, consistente en la extinción indemnizada de la relación de trabajo, infringe los artículos 56.4 del Estatuto de los Trabajadores y 110, apartados 1.b y 2, de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción . en relación con el artículo 14 D) del convenio sectorial aplicable.

Postula, así, la trabajadora demandante, que se mantenga el pronunciamiento inicial de la sentencia a virtud del cual se le otorgaba un plazo de cinco días, para que eligiera entre la readmisión y el abono de la indemnización legal

Hemos de recordar, ante todo, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , y 110.1 del Texto Adjetivo Social, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 11 de febrero, aplicable por razones cronológicas, la declaración judicial de improcedencia de un despido o extinción contractual tiene como efecto la concesión, a una de las partes, del derecho de opción entre la readmisión del trabajador afectado y el abono por la empresa de una compensación pecuniaria, cuyo módulo de cálculo está fijado legalmente. Derecho de opción que se configura como una facultad de uso completamente discrecional por parte de su titular, que, normalmente, es el empresario, salvo que el despedido ostente la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, o exista previsión convencional específica.

A la vista de esta regulación surge la pregunta de si es posible privar al representante cuyo despido ha sido declarado improcedente, de la garantía consistente en el derecho de optar entre la readmisión y la indemnización, en aquellos casos en los que antes de producirse su cese y en el marco de un proceso de subrogación, ha decidido seguir prestando servicios en la empresa finalmente condenada, en lugar de pasar a la nueva adjudicataria, haciendo uso del derecho de opción reconocido por la norma paccionada aplicable.

Enfrentado a ese interrogante, este Tribunal no alcanza a encontrar una motivación sólida que permita establecer una restricción de derechos de ese alcance, de manera que la declaración judicial de improcedencia de la decisión extintiva haya de seguir otro régimen diferente al legalmente previsto.

Al respecto, y si bien es cierto que la actora, mediante escrito fechado el 7 de marzo de 2012, expresó su voluntad de continuar vinculada a Socosevi, S.L. no lo es menos que la destinataria se opuso a esa manifestación, lo que le obligó a la trabajadora demandarla por despido. Pues bien, el momento y las circunstancias en los que la trabajadora optó por mantener su vinculación con la empresa cesante, antes de la finalización de la contrata y de presentar la demanda de despido, difieren de aquellos en los que se dictó la sentencia, por lo que no carece de sentido ni resulta contrario a sus propios actos que solicite se le reconozca el derecho de optar por el percibo de la indemnización legal.

En este sentido, resulta importante no confundir dos planos presentes en este litigio, pero perfectamente diferenciables. Una cosa es que un representante de los trabajadores, en el contexto del cambio de la contrata a la que está adscrito, opte por seguir en la plantilla de la empresa saliente, y otra distinta que si ésta se opone a su decisión, y tiene que demandar por despido, la declaración judicial de improcedencia se salde con un resultado limitativo del derecho que le reconoce una norma legal de carácter imperativo de optar entre la readmisión en la empresa responsable del acto ilícito y la indemnización. Lo contrario, 'mutatis mutandi', es como decir que si un representante del personal objeto de un despido colectivo u objetivo por razones empresariales, impugna la decisión extintiva, haciendo valer su prioridad de permanencia en la empresa, la sentencia que declare la improcedencia del despido, debe privarle de la opción legal, porque ya la ejercitó al ejercitar su derecho de preferencia

Corolario de cuanto se deja razonado es que, con estimación del recurso de la actora, haya de reconocérsele el derecho a optar por la percepción de la indemnización fijada en el fallo de la sentencia de instancia, sin que el hecho de que pueda decantarse por la alternativa indemnizatoria, implique un abuso de su derecho que pueda justificar la supresión de esa posibilidad legal, no sólo porque tal decisión afecta a un momento procesal posterior al del dictado de la sentencia, sino porque la misma no sobrepasa los límites normales del derecho de opción que se ejercita, lo que, por las razones anteriormente expuestas, no puede deducirse del dato de que antes ser objeto del despido por el que acciona, la trabajadora hubiese optado por permanecer en la empresa que más tarde resultó condenada.

QUINTO.- De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 204, apartados 1 y 4, y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso interpuesto por quien, como la empresa codemandada no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, trae consigo, una vez firme esta resolución, la pérdida de los 300 euros depositados para recurrir, en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia, así como la condena al pago de las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios de los Letrados que lo impugnaron, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio, sin que proceda imponer a la demandante las costas causadas por su recurso dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formalizado por Dª Laura , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia, de fecha 23 de Julio de 2012 , dictada en procedimiento sobre Despido, en el sentido de reconocerle el derecho a optar por la indemnización fijada en sentencia o por la readmisión, manteniendo los restantes pronunciamientos. Y, desestimamos el recurso formulado por Socosevi S.L. contra la referida sentencia.

Se decreta la pérdida, en beneficio del Tesoro Público, del depósito de 300 euros constituido por la mercantil demandada para recurrir, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa recurrente la obligación de abonar la cantidad de doscientos euros al Letrado Sr. Apolonio , y la misma cantidad a la Letrada Sra. Eulogio , en concepto de honorarios profesionales por la redacción de los escritos de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia, o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0333-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0333-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.