Sentencia SOCIAL Nº 442/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2083/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 442/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2083/18 , interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y
la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 7 de mayo de 2018 , en Autos
núm. 696/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Leonor en reclamación de despido, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Leonor contra LAS CONSEJERÍAS DE EDUCACIÓN Y ECONOMÍA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la demandante llevado a cabo por dichas demandadas en fecha 30/06/17, condenando a éstas a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia opten entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 25.910,79 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente la empresa por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera) y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario en caso de opción por la readmisión.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO- La actora Dª Leonor mayor de edad con DNI Nº NUM000 viene prestado sus servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con la categoría laboral de mon tora de educación especial (grupo III) desde el 07/05/07 en virtud de contrato de trabajo temporal de interinidad para a cobertura temporal de vacante RPT ( RD 2720/98 de 18 de diciembre interinidad artículo cuatro ) con jornada de trabajo de 35 horas semanales y una duración pactada hasta que el puesto de trabajo se ha cubierto través de los procedimiento establecido en la Ley 6/85 de 28 noviembre de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente convenio colectivo y en todo caso hasta que servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado.



SEGUNDO.- Al puesto de trabajo ocupado por la demandante le corresponde el código NUM001 .



TERCERO.- Mediante comunicación escrita se le notificó a la actora el cese en su puesto de trabajo con fecha de 30/06/17, al haberse resuelto el concurso de traslados del personal laboral fijo de la Junta de Andalucía por resolución de 2 de mayo de 2017 (BOJA de 23 de mayo), tomando posesión de los destinos dicho personal el 01/07/17.



CUARTO.- El salario de la actora a los efectos del presente crecimiento de despido asciende a 65,39 € diarios.



QUINTO.- La actora presentó reclamación previa e interpuso la presente demanda el 24/02/17.



SEXTO.- Dª Leonor no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis en reclamación por despido de trabajadora interina vacante por mas de tres años al servicio de la Administración demandada y cesada por cobertura de su plaza tras concurso de traslado, decreta la improcedencia de dicho cese con los efectos legales a ello inherentes, se alza en suplicación la Consejería demandada con recurso impugnado de contrario formulando un primer motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denunciando en primer lugar infracción del art. 70.1EBEP así como de la STS 19.7.2016 y de esta Sala de 23.4.2014 así como de las SSTSJ Madrid de 29.6.17 y 10.7.2017 , al considerar no puede convertirse una relación de interinidad por vacante en indefinida no fija por el mero transcurso del tiempo, así como, aplicación errónea de las SSTS 14 y 15.7.2014 en relación con las SSTSJ Galicia de 24.2.2015 y 14.11.2017 y en tercer lugar y con el mismo amparo procedimental, infracción del art. 49.1.b y c) ET en relación con la cláusula 4ª de la Directiva 1999/1970 CE al considerar en síntesis que se trata de un contrato de interinidad por vacante válidamente celebrado, siendo así añade, que la prohibición de discriminación que establece la normativa comunitaria es la que implica un trato diferente en cuanto a las condiciones de trabajo, siempre que no existan razones objetivas para ello y además, lo es respecto de los trabajadores fijos comparables, sin que en tal caso el art. 49.1.c) ET contemple el abono de indemnización alguna a su extinción, como en definitiva ha venido a considerar STSJ Madrid 479/2017 de 29 de junio y 10.7.2017 ya invocadas, que ante supuesto de extinción de un contrato temporal de interinidad válido y no declarado fraudulento, no ha reconocido indemnización alguna.

El recurso como se dijo, es impugnado de contrario interesándose la confirmación de la sentencia recurrida atendiendo en síntesis, a la interpretación que del art. 70.1 EBEP ha efectuado la propia jurisprudencia en las sentencias que la contraria denuncia por su aplicación indebida, al haber prestado sus servicios la actora durante más de tres años en virtud de contrato por interinidad por vacante y no resultar de aplicación por el contrario la jurisprudencia y doctrina de suplicación incluida la de esta Sala que se invoca.

Pues bien cuestión análoga a la de litis, en que se estima por la sentencia de instancia, que la trabajadora interina vacante al servicio de la Administración autonómica demandada por más de tres años, ha adquirido la condición de indefinida no fija y que su cese ha de calificarse por despido improcedente por las razones que igualmente ahora refiere, ha sido examinada por esta Sala entre otras muchas al resolver recurso de suplicación 749/18 que en lo que ahora interesa respecto de relación de interinidad por vacante prolongada en el tiempo más allá del plazo establecido en el art. 70.1EBEP razonaba al efecto, que como efectivamente viene considerado la jurisprudencia contenida además de en la STS 10.10.2014 que cita la propia resolución recurrida en cuanto reconoce, que la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 -). Añadiendo a mayor abundamiento, que con ello se aprecia la consolidación de una práctica empresarial consistente en mantener a un grupo de trabajadores temporales, cual plantilla interina permanente, que permite constatar una necesidad constante de tal mano de obra. En la también STS 14.10.2014 rcud 711/13 , en que igualmente con invocación de los pronunciamientos de 14 y 15 de julio anterior acaba concluyendo de manera tajante, que habida cuenta que los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años, es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.

Y no es obstáculo para ello añadía, las limitaciones presupuestarias que invoca la recurrente, pues como viene señalando esta Sala, entre otras al resolver recurso 1774/17, tras dejar constatado que el período de vigencia de la relación laboral que vinculaba a los litigantes, había superado ya con creces el plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , razonaba acto seguido en lo que ahora interesa, que ' Esta Sala de Granada, como bien expone el Magistrado de instancia, entre otras, por sentencia de fecha 23 de abril del 2014 (Rec. 459/2014) (ahora invocada por la recurrente), siguiendo la doctrina dictada por el Tribunal Supremo entre otras de fecha 8-06-2011 (RJ 2011, 5937), se desestimaba la declaración de la relación laboral indefinida, por la eventual demora de la cobertura de la plaza, la que no convertía el contrato en indefinido ( SSTS de 24-06-1996 y 11-04-2006 ).

Sin embargo, dicha posición de esta Sala ha cambiado de conformidad con la doctrina unificadora fijada por el Tribunal Supremo.

Así en sentencia de fecha 21-02-2018 (Rec 1772/2017 ), se estimaba la declaración de relación laboral indefinida desestimando el recurso de la Junta de Andalucía, razonándose en el fundamento tercero, punto segundo: '2. Del incontrovertido hecho probado único se desprende que la Administración demandada, ha mantenido una permanente necesidad de ocupación de la plaza del demandado, la que ha venido cubriendo desde hace más de seis años mediante un contrato de interinidad por vacante, sin que se haya sacado a concurso aquella plaza, para lo que no obsta que la Ley de Presupuestos, no lo haya previsto, lo que no puede amparar una ilegalidad contractual, actuando como si de una eximente laboral se tratase, el mantener durante seis años una contratación de interinidad por vacante, cubriendo necesidades permanentes mediante contratos temporales, lo que constituye un fraude de ley ( art. 6.4 CC ).

De lo que se deriva que mediante aquel contrato temporal, la demandada, venía cubriendo una necesidad estructural de personal, estableciendo la más moderna doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del presente motivo. Ya que como dice el fundamento segundo de la STS 10-10-2014 (rcud 723/2013 ): 'Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP (RCL 2007, 768)) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 (RJ 2014 , 4528) y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 - (RJ 2014, 4420)). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.' En igual sentido, se pronuncia en unificación de doctrina nº 711/2013, STS 14-10-2014 .' A mayor abundamiento, no se está en presencia de un nuevo puesto de trabajo que deba ser dotado presupuestariamente, sino de un puesto de interino, que ya estaba creado y dotado, y cuya cobertura provisional debe responder a los requisitos previstos en el artículo 29 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 112 de 28 de Noviembre de 1985) en relación con el artículo 70 EBEP y ya la propia Resolución de 12.7.2016 de la DG de RRHH y F.P que convoca y regula el concurso de traslados reconoce, sobre lo dispuesto en el art. 20.1 del VI C. Colectivo, que las plazas ofertadas en dicho concurso, además de encontrarse vacante están presupuestariamente dotadas y por ello precisamente, pasan a proveerse por el procedimiento de concurso de traslados, abierto tanto a personal fijo como fijo discontinuo. Y además el propio art.70 EBEP hace alusión a OEP o 'instrumento similar' entre el que se encontraría por tanto el concurso de traslados conforme a la normativa convencional de aplicación.



SEGUNDO: Y se continuaba razonando, que sentada en consecuencia por tanto la naturaleza indefinida de la relación laboral que vinculaba a los ahora litigantes, como con acierto concluye el Juez de instancia, sin embargo no puede convenirse con el mismo, que por el hecho de haber sido cesada la demandante como consecuencia de concurso de traslado previamente celebrado al efecto y no mediante el sistema de concurso oposición de acceso libre, previa valoración en condiciones de igualdad del mérito y capacidad de los concurrentes al mismo, determine en consecuencia la improcedencia de su cese.

Efectivamente, el Alto Tribunal en su STS 24.6.2014 de Pleno vino a rectificar doctrina anterior, en el sentido como sintetizan pronunciamientos posteriores del mismo (por todos STS 15.7.2014 ) que: a) los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento].

b) En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección; c) La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d) La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización.

3.- Por ello, -como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ) y 15-julio-2014 (rcud 2057/2013 )-, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]'.

Este pronunciamiento viene sirviendo como no puede ser menos, a los ulteriores del Alto Tribunal sobre tal cuestión, entre los que por similitud al caso planteado, habida cuenta que equipara en su tratamiento jurídico y doctrina a los interino/vacante y a los indefinidos no fijos, la STS 6-10-2015 que sobre el cese de trabajadora declarada indefinida no fija por sentencia y a la que se extingue su contrato por cobertura de su plaza tras la celebración del concurso convocado al efecto, razona en lo que ahora interesa lo siguiente: 'Quinto: Decíamos en el Fundamento de Derecho tercero que la solución indemnizatoria prevista en la letra c) del artículo 49 ET para determinados contratos temporales resulta de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas. Como es sabido, ese precepto establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato '. Y se añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. Norma que se completa con la Disposición Transitoria 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación y que cabe también aplicarla a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante.

Además de la legislación interna, esa solución cabe extraerla de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se puede ver con claridad en el Auto de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 2.014, dictado en el asunto C-86/14 , Ayuntamiento de Huétor Vega, en el que se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de los Social número 1 de los de Granada sobre el alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en relación con el cese sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza de una empleada del referido Ayuntamiento.

La doctrina del TJUE en el caso es la siguiente: En primer lugar se afirma que los trabajadores indefinidos no fijos 'se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de este Acuerdo marco, en la medida en que dicho trabajador ha estado vinculado a su empleador mediante contratos de trabajo de duración determinada ...' Después se dice en la parte dispositiva de dicho Auto, que 'El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'.

Y por último, desde esa evidencia de que la legislación interna no contiene ninguna medida efectiva para sancionar los abusos resultantes de esa utilización de los contratos de trabajo, se afirma que corresponde al Tribunal nacional '... apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante ...para considerar que esa indemnización constituye una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada...'.

Y de dicha jurisprudencia se desprende en definitiva, que justa causa de extinción de la relación laboral sea del indefinido no fijo sea del interino vacante, en cuanto que en ambos casos estamos ante obligaciones sujetas a término, es la cobertura reglamentaria de su plaza, que puede serlo por tanto y para ambos supuestos de indefinido no fijo como de interino vacante ex art. 49.1.b) ET , conforme a cualesquiera de los procedimientos establecidos al efecto, tal y como se convino en el presente caso en que como aduce la recurrente y se recoge en el relato de los probados de la sentencia de instancia, la vigencia de la relación se supeditó a la cobertura a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/85 de 28 de noviembre LOFP de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, habiéndose dictado al efecto resolución de la DGRRHH y FP de la Consejería de hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de fecha 12 de julio de 2016 (BOJA 22.7.2016) por la que se convocaba el correspondiente al concurso de traslado entre personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo en base como reconoce, a lo dispuesto en el art. 20.1 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía que establece, que los puestos de trabajo adscritos al personal laboral que se encuentren vacantes y presupuestariamente dotados, se proveerán por el procedimiento de concurso de traslados, por el cual el personal fijo o fijo discontinuo podrá solicitar los puestos que con tal carácter correspondan a su categoría profesional, siempre que reúna los requisitos establecidos en la Relación de Puestos de Trabajo y disponga al menos de un año de antigüedad en la categoría profesional desde la que se concursa como fijo o fijo-discontinuo, en definitiva en consecuencia, por uno de los procedimientos reglamentariamente establecidos al efecto.

No siendo obstáculo por tanto para alcanzar tal consideración, que la cobertura de la plaza se produjera tras el oportuno concurso entre trabajadores fijos o fijos discontinuos como considera la sentencia de instancia para justificar la calificación de improcedencia del cese enjuiciado, pues lo ha sido, tras uno de los procedimientos en el caso convencionalmente previstos al efecto como se ha dicho, para una plaza ya creada y dotada presupuestariamente y tras la valoración por tanto de los méritos del adjudicatario que señala la propia convocatoria en liza con el resto de concursantes y que en cualquier caso, ostenta la condición de personal laboral fijo al servicio de la demandada.

Y llegados a este punto, resulta de plena aplicación en consecuencia, la más reciente doctrina contenida en la STS del Pleno de la Sala de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), referida a indefinido no fijo cesado por cobertura reglamentaria de su plaza como es el caso y que invoca la propia recurrente, de la que se hace eco entre otras la posterior STS 12.5.2017 con adecuado resumen en lo que ahora interesa en los términos siguientes: 'La cuestión litigiosa, en supuesto similar, ha sido sometida a consideración de esta Sala IV/ TS, resuelta por el Pleno de la misma, en sentencia de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ). En la citada sentencia se contiene el siguiente razonamiento: 'La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET .

Esta doctrina, es sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 (Rec. 2924/2014 ), 6 de octubre de 2015 (Rec. 2592/2014 ), 4 de febrero de 2016 (Rec. 2638/2014 ) y 7 de noviembre de 2016 (Rec. 755/2015 ), entre otras ...

'... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

Y al tratarse igualmente, de trabajadora indefinida no fija que ha adquirido tal condición al no haberse cumplido por su empleadora el plazo establecido por el art. 70.1 EBEP para la cobertura de su plaza mediante OEP o 'instrumento similar', no puede considerarse tampoco como estima la sentencia de instancia y doctrina que refiere, nos encontramos ante una plaza adicional en la Administración que permita sostener que la cobertura para su conformidad a derecho deba ser la de procedimiento selectivo abierto no siendo suficiente, el procedimiento de traslado interno, pues en ningún caso estima, serviría para atender el incremento de plazas puesto de manifiesto por la existencia del trabajador indefinido no fijo, pues como ya se ha señalado con antelación, no nos encontramos ante plazas de nueva creación, sino ante plazas ya existentes y dotadas presupuestariamente como viene a reconocer, la propia Resolución de 12.7.2016 de la DG de RRHH y F.P que convoca y regula el concurso de traslados reconoce, sobre lo dispuesto en el art. 20.1 del VI C. Colectivo, que las plazas ofertadas en dicho concurso, además de encontrarse vacante están presupuestariamente dotadas.



TERCERO: Por último, al resolver recurso de suplicación 492/18 se razonaba: 'Y en última instancia, no resulta tampoco de aplicación al supuesto ahora examinado, la STS IV 19.7.2016 que también se invoca, al venir referida a interino por sustitución con contrato concertado con la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos para sustituir a un funcionario al que se designó en comisión de servicio para otra plaza y que superó ampliamente el plazo máximo de un año que para dichas comisiones se establece en el correspondiente Estatuto del Personal de la Sociedad Estatal aprobado por Real Decreto (primero el Real Decreto 1638/1995, de 6 de octubre, luego el posterior Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo), supuesto por tanto distinto al que ahora nos ocupa, sometido a la normativa específica de dicha Sociedad Estatal y en que tan siquiera se invoca como ahora, el art. 70.1 EBEP , más cuando la condición que se le atribuye de indefinido no fijo a la ahora recurrente, en nada impide que pueda ser cesada por la cobertura de su plaza tras el oportuno procedimiento legal o convencionalmente establecido al efecto, por lo que resulta del todo conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y no se genera con dicha declaración en consecuencia, perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección, incluido la propia recurrente'.

Con lo que a la vista de todo lo razonado, el recurso ha de ser parcialmente estimado, declarando válidamente extinguida la relación laboral que ha venido vinculando a las litigantes, reconociendo el derecho de la actora de litis, a percibir por ello una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, lo que comporta la parcial estimación del recurso en los términos que se concretarán en el fallo.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 7 de mayo de 2018 , en Autos núm. 696/17, seguidos a instancia de Dª Leonor , en reclamación de despido frente a las recurrentes, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, declarando por el contrario conforme a derecho el cese de la demandante, con derecho a percibir por el mismo una indemnización de 13.295,97€ a cuyo abono se condena a la recurrente Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2083/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2083/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.