Sentencia SOCIAL Nº 442/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1043/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0026654
Procedimiento Recurso de Suplicación 1043/2018 -CE
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 639/2017
Materia: Modificación condiciones laborales
Sentencia número: 442/2019
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a DOCE DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1043/18, formalizado por el Sr. Letrado D. Fermín Magán García,
en nombre y representación de la entidad FEDERACIÓN DE GOLF DE MADRID contra la sentencia dictada
en fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho por el Juzgado de lo Social núm. 11 de MADRID, en sus
autos núm. 639/17, seguidos a instancia de D. Felipe contra FEDERACION DE GOLF DE MADRID sobre
Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE
MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- D. Felipe , con DNI nº NUM000 , presta servicios para la demandada FEDERACIÓN DE GOLF DE MADRID (CIF nº G-78825478) -anteriormente denominada, Centro de Tecnificación de la Federación del Golf de Madrid S.A.U.-, con antigüedad de 1-9-2009, con categoría profesional de Profesor de Golf, y salario mensual ascendente a 4.823 euros (158,56 euros día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

Desde el comienzo de la prestación de servicios el 1-9-2009, el actor ha realizado una jornada de trabajo, distribuida de martes a sábados, ambos inclusive, con descanso los domingos y los lunes.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, se dictó sentencia el 24-11-2015, en autos 794/2015, seguidos entre las mismas partes, en reclamación de extinción de la relación laboral, vulneración de derechos fundamentales y abono de indemnización adicional en cuantía de 180.000 euros por daños y perjuicios y otros 360 euros, por cada día en el que la empresa siga permitiendo la situación ahora impugnada, habiéndose desestimado la demanda (do. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

Recurrida en suplicación por ambas partes, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 31-10-2016, desestimando los recursos interpuestos y confirmando la sentencia recurrida (do. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).



TERCERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, se dictó sentencia el 6-5-2016, en autos 1.202/2014, seguidos entre las mismas partes, habiéndose estimado parcialmente la demanda, declarando la relación existente entre las partes, de carácter laboral común, condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración y a abonar al demandante la cantidad de 3.744 euros por el concepto de salarios (doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora, folios 164-174 de los autos, y, doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada).

Recurrida en suplicación por ambas partes, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 4-4-2017, por la que con estimación parcial del recurso interpuesto por el demandante se revocó en parte la sentencia de instancia, en el sentido de establecer la jornada laboral del actor en 39 horas/semana, habiendo desestimado el recurso interpuesto por la parte demandada (doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora, folios 149-158 de los autos, y, doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada).

En los hechos probados de la sentencia de instancia consta entre otros aspectos, que el demandante suscribió el 1-9-2009, contrato como trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE).



CUARTO.- Con fecha 10-5-2017, la demandada comunicó al actor, mediante carta, cuyo contenido se da aquí por reproducido, que a los efectos del cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 4-4-2017, las condiciones de trabajo del mismo serían las expresadas en la comunicación, entre ellas, una jornada de trabajo de 39 horas, prestada de lunes a domingo, distribuida con el horario que consta en la misma, de miércoles a domingo, ambos inclusive, y con efectos de 1-6-2017.



QUINTO.- Desde la expresada fecha, el demandante ha comenzado a realizar la nueva jornada y horario fijado por la demandada, prestada de miércoles a domingo, habiendo sido sustituido en las clases antes impartidas por el demandante los martes, por otra empleada, Dª Guillerma , quien a su vez ha pasado tener como día de libranza, los domingos (doc. nº 8 y 9, del ramo de prueba de la parte demandada).



SEXTO.- Ante la Inspección de Trabajo con fecha 6-6-2017, el demandante presentó denuncia contra la Federación deportiva demandada, habiéndose efectuado por dicho Organismo, los requerimientos que constan en los documentos de referencia, cuyo contenido se da aquí por reproducido (doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora, y, doc. nº 5 y 6, del ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, con fecha 12-12-2017, se ha interpuesto por el actor demanda sobre impugnación de sanción y tutela de derechos fundamentales, al haberse impuesto al actor por la demandada, sanción por la comisión de falta leve por ausencia al trabajo y desobediencia, al haberse incorporado el actor con retraso al trabajo, el día 15-10-2017, de 9 h. a 13 h., día en que regresaba del viaje de novios realizado, habiéndose denegado al mismo previamente, dicho día como de libranza por vacaciones y/o asuntos propios, habiéndose reconocido al mismo por la demandada, tal como se había solicitado por el actor, el día 29-9-2017 como de asuntos propios y del 30-9-2017 al 14-10-2017, como permiso por matrimonio (doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Felipe , contra, FEDERACIÓN DE GOLF DE MADRID, en reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales, debo declarar y declaro la existencia de vulneración por la demandada, del derecho del actor a la garantía de indemnidad, y, en consecuencia, declaro la nulidad de la decisión adoptada por la demandada mediante comunicación de 10-5-2017, con efectos de 1-6-2017, en lo relativo a la jornada y horario del demandante prestado durante los domingos, condenando a la demandada a la inmediata reposición del demandante en las mismas condiciones de jornada y horario, mantenida por el mismo, con anterioridad al 10-5-2017, condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración, así como a abonar al actor, la cantidad de 5.866,72 euros por los conceptos indicados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de octubre de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 27 de marzo de 2.019, señalándose el día 10 de Abril de 2.019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por Federación de Golf de Madrid frente a sentencia del juzgado de lo social número 11 de Madrid por la que se estimó parcialmente la demanda del actor y se declaró la existencia de vulneración por la empresa demandada del derecho a la garantía de indemnidad del demandante, declarándose la nulidad de la decisión adoptada por la empresa demandada mediante comunicación de 10 mayo 2017 en lo relativo a la jornada y horario del actor en domingos, condenando a la empresa a reponerle en las mismas condiciones de jornada y horario que mantenía con anterioridad, así como a abonarle la cantidad de 5866,72 €.

La sentencia recurrida declara probado que el actor viene prestando servicios desde septiembre de 2009 como Profesor de golf. Dicha relación se articuló formalmente mediante contrato para prestar servicios como trabajador autónomo económicamente dependiente.

Desde el inicio de su prestación de servicios la jornada del actor se distribuía de martes a sábados, descansando los domingos y los lunes.

El juzgado de lo social número 12 de Madrid dictó sentencia el 24 noviembre 2015 (en procedimiento 794/2015) por la que desestimó la demanda del actor sobre extinción de la relación laboral y vulneración de derechos fundamentales.

Tal sentencia fue confirmada por este Tribunal Superior de Justicia el 31 octubre 2016.

Asimismo el juzgado de lo social número 14 de Madrid dictó sentencia el 6 mayo 2016 (en autos 1202/2014) declarando que la relación existente entre las partes tiene naturaleza laboral común, condenando a la empresa a estar y pasar por tal pronunciamiento y a abonarle la cantidad de 3744 € por conceptos salariales.

Esta última sentencia fue recurrida por ambas partes, siendo parcialmente revocada por este Tribunal Superior de Justicia el 4 abril 2017, en el sentido de concretar la jornada laboral del actor en 39 horas semanales, desestimándose el recurso interpuesto por la empresa.

Mediante comunicación de 10 mayo 2017 la empresa demandada participó al actor que, a los efectos del cumplimiento de la referida sentencia, las condiciones de trabajo serían las expresadas en tal comunicación, entre ellas una jornada laboral de 39 horas semanales, prestada de lunes a domingo, distribuida en el horario que consta en la misma, de miércoles a domingo.

A raíz de ello el actor comenzó a realizar la jornada de miércoles a domingo, siendo sustituido, en las clases antes impartidas por él los martes, por otra empleada, quien a su vez ha pasado a tener como día de libranza los domingos.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que, al no haberse acreditado por la empresa demandada la existencia de razones reales y fundadas para modificar las condiciones de trabajo del actor, debe considerarse que la actuación empresarial constituye una reacción o represalia por el previo ejercicio por el actor de sus derechos laborales ante los Tribunales.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico primero de la sentencia recurrida a fin de corregir el salario del actor que aparece recogido en dicho ordinal.

Se indica que la retribución salarial del actor sería de 26,50 €/hora según lo tenido por probado en anterior procedimiento sustanciado ante el juzgado de lo social número 14 de Madrid, en sentencia que en este concreto punto no fue modificada por la de este Tribunal Superior de Justicia de 4 abril 2017 obrante a folios 149 a 158.

Al respecto, debe señalarse que, si bien en el Hecho Probado Primero de la sentencia recurrida se hace referencia al salario del demandante, ello no es relevante para la resolución del litigio, toda vez que éste no versa sobre ninguna reclamación salarial, por lo que en verdad la indicación del salario del actor en este procedimiento debe considerarse superflua.

La única modificación de condiciones de trabajo que aquí se impugna, basada en la comunicación empresarial de 10 mayo 2017 (obrante a folio 82), hace referencia solamente a la distribución diaria de la jornada laboral del actor, no habiendo sido objeto del procedimiento ninguna controversia de carácter salarial.

No es éste, por tanto, el marco idóneo para discutir la retribución salarial del actor; de modo que, si alguna controversia existiese al respecto, no puede ser resuelta en el presente procedimiento.

Ha de tenerse en cuenta además que la cantidad de 5866,72 euros que se condena a abonar al actor es la indemnización fijada prudencialmente por la sentencia recurrida como reparación por la lesión de su derecho fundamental.

La fijación de esa indemnización no se hace sólo sobre la base de un determinado salario, sino atendiendo al perjuicio, incluso de carácter moral, que para el trabajador ha supuesto haber tenido que trabajar durante 37 domingos.

Es preciso señalar que los recursos se dan frente al Fallo de las sentencias, y no frente a los diversos hechos declarados probados incluso cuando no tengan relevancia decisoria; siendo que en el presente caso la sentencia recurrida ha condenado a la empresa a reponer al actor en las mismas condiciones de jornada y horario, por lo que la posible controversia relativa al salario, de existir, queda fuera del presente procedimiento.

En definitiva, habida cuenta de que la revisión que se pretende intranscendente para el sentido del Fallo, procede desestimar el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, nuevamente en relación con el salario del demandante.

Debemos dar por reproducidas las consideraciones expuestas en el Fundamento anterior, por lo que el motivo debe asimismo desestimarse, al no afectar al sentido del Fallo.

Además procede hacer las siguientes consideraciones: Básicamente se señala, en relación con el salario declarado probado por la sentencia recurrida, que la sentencia de este Tribunal de 4 abril 2017 (que ha devenido firme) llevaría a considerar un salario que no se corresponde con el declarado probado en la sentencia que aquí se recurre.

Dicha sentencia de 4 abril 2017 estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia del juzgado de lo social nº 14 de Madrid de 6 mayo 2016 suprimiendo del Fallo la frase 'con una jornada laboral mínima de 32 horas/semana y máxima de 39 horas/semana', que quedará sustituida por 'con una jornada laboral de 39 horas/semana'.

En relación con el salario del actor, dicha sentencia de este Tribunal de 4 abril 2017 no contiene referencia explícita. En la sentencia de instancia cuyo recurso se resolvió se declaró probado que 'El actor viene percibiendo un salario por hora de trabajo de 26,50 euros, un salario mensual de 4.134 euros (39 horas x 26,50 euros x 4 semanas) sin prorrata de pagas extraordinarias y de 4.823 euros con prorrata de pagas extraordinarias'.

La empresa recurrente considera que, multiplicando el citado salario/hora de 26,50 euros por el número de horas que como jornada máxima anual establecería el convenio colectivo, se llegaría a un salario de 3.869 euros mensuales.

Sin embargo, el cálculo que defiende en este recurso la empresa recurrente no fue acogido ni declarado como tal por la sentencia de este Tribunal de 4 abril 2017.

De la lectura de dicha sentencia de este Tribunal de 4 abril 2017 no se desprende que en el recurso de suplicación que dio lugar a aquella sentencia se discutiera el salario declarado probado en la instancia - de 4.823 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias (que es también el que acoge la sentencia aquí recurrida)-.

En cualquier caso, resulta necesario insistir en que la cuantificación del salario puede revestir cierta complejidad, ya que el demandante tiene fijado un salario por hora -derivado de la inicial articulación de su relación como 'trabajador autónomo'- con reconocimiento además de una jornada de 39 horas semanales.

Ello puede suscitar dificultades al articularse ahora dicha prestación de servicios como 'laboral por cuenta ajena', para lo que, además, podría ser preciso tener en cuenta el convenio colectivo aplicable, tanto en los aspectos salariales como de jornada. En este punto no es descartable que el actor haya venido realizando hasta ahora una jornada laboral superior a la de convenio, lo que en su caso tendría que reajustarse (si no se quiere provocar la realización de horas extraordinarias). Pero todo lo relativo al convenio colectivo de aplicación -que no figura concretado en el motivo- y a su posible incidencia en lo relativo a la jornada y salario del actor no ha sido planteado ni discutido en estas actuaciones. Por consiguiente, ha de insistirse en que dicha cuestión no constituye objeto específico del presente procedimiento.



CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 20 del mismo texto legal.

Se señala al respecto que la actuación empresarial traería causa de la sentencia judicial que ha reconocido al actor una jornada de 39 horas semanales, en vez de las 32 horas semanales que venía realizando antes, por lo que la empresa se habría visto obligada a adaptar las condiciones de jornada y horario del actor a dicha resolución judicial.

Se añade que la distribución de la jornada de martes a sábado obedecía a la situación anterior, pero que, una vez que el trabajador tiene establecida una jornada laboral superior, no resultaría posible mantener esa distribución de martes a sábado.

En consecuencia, se considera que no se trataría de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino de una actuación realizada por la empresa en ejercicio regular de sus facultades organizativas reconocidas por el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.

El motivo de recurso, así planteado, hace referencia a la controversia de legalidad ordinaria en relación con la modificación de condiciones de trabajo, por lo que sobre esta concreta cuestión no cabe recurso de conformidad con los arts. 138-6 y 191-2-e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con arreglo a los cuales no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del ET, de modo que solamente cabe recurso de suplicación en relación con lo relativo a la lesión de derechos fundamentales, que es lo que seguidamente se examinará. Por tanto, se desestima el motivo.



QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico séptimo de la sentencia recurrida (en que se recoge que el actor formuló demanda sobre impugnación de sanción y tutela de derechos fundamentales al habérsele impuesto una sanción por incorporarse con retraso al trabajo el día 15 octubre 2017 en que regresaba de viaje de novios).

Es notable que este hecho, aunque se consigna en la sentencia recurrida, carece de relevancia para resolver la controversia litigiosa, ya que se trata de un acontecimiento sucedido con posterioridad a los hechos aquí examinados, y además la sentencia recurrida no atiende a estos acontecimientos posteriores para apreciar la lesión de la garantía de indemnidad, sino a los procedimientos judiciales anteriormente habidos entre las partes.

De todas formas, la modificación fáctica que se pretende no se dirige a rebatir lo declarado probado en dicho ordinal fáctico, sino a añadir que posteriormente la empresa dejó sin efecto la actuación sancionadora en un acto de conciliación celebrado ante el juzgado de lo social número 36 de Madrid.

En consecuencia, se desestima el motivo.



SEXTO.- Como quinto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 24-1 de la Constitución, así como de la doctrina jurisprudencial que se menciona.

Se señala al respecto que la actuación empresarial no constituiría reacción frente a los pronunciamientos judiciales anteriormente habidos, sino que habría venido motivada por la ampliación de la jornada laboral del actor y por la consiguiente necesidad de ajustar tal ampliación de jornada a las circunstancias reales de la empresa, entendiendo que el pase, de realizar una jornada laboral de 32 horas a otra de 39 horas semanales, sería razón justificada para alterar la distribución de los servicios en los diversos días de la semana.

Ya se ha indicado anteriormente que la cuestión relativa al carácter injustificado de la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es susceptible de recurso de suplicación, por estar excluida de dicho recurso por los arts. 138 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Limitando, pues, nuestro examen a la lesión de derechos fundamentales, ha de tenerse en cuenta la siguiente cronología de acontecimientos: -Septiembre de 2009... El actor comienza a prestar servicios como Profesor de golf. Dicha relación se articula formalmente mediante contrato de 'trabajador autónomo económicamente dependiente'. Es notable que dicho contrato establecía ya una jornada de 39 horas semanales (folio 201).

-Desde el inicio de dicha prestación de servicios la jornada del actor se distribuye de martes a sábados; descansando domingos y lunes.

-24 noviembre 2015... El juzgado de lo social número 12 de Madrid dicta sentencia por la que desestima la demanda del actor sobre extinción de la relación laboral y vulneración de derechos fundamentales.

-6 mayo 2016... El juzgado de lo social número 14 de Madrid dicta sentencia declarando que la relación existente entre las partes tiene naturaleza laboral común, condenando a la empresa a estar y pasar por tal pronunciamiento y a abonar al actor 3744 € por conceptos salariales.

-4 abril 2017... Este Tribunal Superior de Justicia dicta sentencia revocando en parte la del juzgado, estimando el recurso del actor y disponiendo que su jornada laboral debe ser de 39 horas semanales. Al respecto la citada sentencia (folio 212) razona que ' el contrato es muy claro en su literalidad al estipular que la duración de la actividad profesional del TRADE tendrá una duración de 39 horas semanales prestadas de lunes a domingo... La empresa se ha obligado a mantener la retribución correspondiente a 39 horas semanales incluso en el supuesto de que el actor no llegase a ese número de horas, salvo, naturalmente, que esa circunstancia fuese imputable al trabajador. La empresa garantiza esa retribución mínima asumiendo el riesgo de que no se completen las 39 horas semanales de clases de golf'.

-10 mayo 2017... La empresa participa al actor que deberá prestar servicios de lunes a domingo (en lugar de martes a sábados). Concretamente se le asigna actividad de miércoles a domingo; siendo sustituido, en las clases antes impartidas por él los martes, por otra empleada, quien a su vez ha pasado a tener como día de libranza los domingos.

La referida comunicación de 10 mayo 2017 obra a folio 82 de las actuaciones, y en ella se hace referencia a 'la necesidad de adaptar sus condiciones laborales al fallo de la sentencia del juzgado de lo social número 14 de Madrid... revocada en parte por la sentencia del Tribunal Superior que Justicia de Madrid de fecha 4 abril 2017 '. No contiene mayor precisión de ningún tipo, y en concreto no expresa los motivos por los que sería necesario que el actor trabaje los domingos (máxime cuando ese día estaba cubierto por otra persona). Tampoco hace referencia alguna a la concurrencia de causas objetivas que justifiquen la modificación.

Así las cosas, resulta necesario apreciar la existencia de un claro indicio de lesión de la garantía de indemnidad, en el sentido de considerar que la decisión empresarial de modificar el horario laboral del actor obligándole a trabajar los domingos (comunicada el 10 mayo 2017) estuvo motivada por la previa actuación judicial del trabajador en defensa de sus derechos, concretada en los procedimientos judiciales instados previamente frente a la empresa, el último de los cuales concluyó por sentencia de este Tribunal de 4 abril 2017; siendo que entre dicha actuación judicial y la decisión empresarial que aquí se impugna transcurrieron apenas unas semanas.

Ante la existencia de este indicio intenso de lesión de la garantía de indemnidad (derivada del artículo 24 de la Constitución, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva), la empleadora venía obligada, de conformidad con el artículo 181-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a aportar 'una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Pues bien, lo que la empresa demandada manifiesta al respecto es que el cambio de horario del actor, y en particular el aspecto más lesivo o gravoso del mismo (obligación de trabajar en domingos), fue consecuencia de que por sentencia de este Tribunal se consideró que la jornada laboral del actor debe ser de 39 horas semanales.

Pero en este punto la justificación alegada por la empresa no puede considerarse suficiente, ya que: A) Aun cuando se entendiera que como consecuencia del referido pronunciamiento judicial el horario laboral del actor se amplió, ello no significa necesariamente que el demandante tuviese que trabajar los domingos, pues de todos modos sigue librando dos días de la semana.

B) La comunicación en que la empresa participó al actor la alteración de su horario se limitó a señalar que era necesario adoptar sus condiciones laborales a lo resuelto por este Tribunal en sentencia de 4 abril 2017, sin especificar los motivos concretos por los que sería necesario que el actor trabaje en domingo.

C) La libranza en domingo que venía teniendo el actor ha pasado a ser disfrutada ahora por otra empleada de la empresa (Hecho Probado Quinto de la sentencia recurrida), lo que pone de manifiesto que en principio el demandante podía haber seguido librando los domingos.

Por todo ello, debe concluirse que la empresa demandada no ha desvirtuado los indicios de lesión del derecho fundamental, debiendo por tanto concluirse que la actuación empresarial constituyó una lesión de la garantía de indemnidad del trabajador.

Conforme tiene establecido de manera constante la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la garantía de indemnidad constituye una derivación o consecuencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24-1 de la Constitución, toda vez que, si se permitiera que aquel trabajador que insta una reclamación administrativa o judicial frente a su empleadora pudiese ser después objeto de reacción o represalia en la esfera de sus derechos, entonces difícilmente podría atreverse un trabajador a formular una reclamación frente a su empleadora, por el lógico temor a sufrir posteriormente un perjuicio o represalia en su esfera jurídica.

Dado que se trata de un criterio jurisprudencial mantenido de manera abundante y muy reiterada por nuestros tribunales, se considera innecesaria la cita detallada de pronunciamientos en tal sentido, sin perjuicio de lo cual a título de ejemplo puede traerse a colación la sentencia del Tribunal Constitucional nº 125/2008 (de 20 de octubre de 2008), según la cual ' En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba.

Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4)'.

Asimismo puede mencionarse la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013 (Recurso 1683/2012), según la cual 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero , FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 - rcud 2463/07 -). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4').

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

SÉPTIMO.- Debe señalarse, por otro lado, que tras aportarse por la parte recurrente la sentencia del Tribunal Supremo que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la empresa frente a la ya citada sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 4 abril 2017, se dio traslado a las partes para que pudieran complementar el recurso de suplicación, siendo que la parte recurrente insistió en que, a raíz de una sentencia que ha devenido firme, debería tenerse por probado un salario del actor distinto del declarado probado en la sentencia recaída en las presentes actuaciones.

Al respecto, ya se ha expresado en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero que la posible controversia relativa al salario del actor no forma parte de la materia litigiosa objeto del presente procedimiento, pues éste se circunscribe a impugnar una modificación del horario laboral del actor, no siendo por tanto objeto del mismo la cuestión referente al salario del demandante, por lo que no procede hacer pronunciamiento al respecto, como tampoco se hace en el Fallo de la sentencia que se confirma.

Se reiteran al respecto las consideraciones ya efectuadas: La sentencia de este Tribunal de 4 abril 2017 estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia del juzgado de lo social nº 14 de Madrid de 6 mayo 2016 suprimiendo del Fallo la frase 'con una jornada laboral mínima de 32 horas/semana y máxima de 39 horas/semana', que quedará sustituida por 'con una jornada laboral de 39 horas/semana'.

En relación con el salario del actor, dicha sentencia de este Tribunal de 4 abril 2017 no contiene referencia explícita. En la sentencia de instancia cuyo recurso se resolvió se declaró probado que 'El actor viene percibiendo un salario por hora de trabajo de 26,50 euros, un salario mensual de 4.134 euros (39 horas x 26,50 euros x 4 semanas) sin prorrata de pagas extraordinarias y de 4.823 euros con prorrata de pagas extraordinarias'.

La empresa recurrente considera que, multiplicando el citado salario/hora de 26,50 euros por el número de horas que como jornada máxima anual establecería el convenio colectivo, se llegaría a un salario de 3.869 euros mensuales.

Sin embargo, el cálculo que defiende en este recurso la empresa recurrente no fue acogido como tal por la sentencia de este Tribunal de 4 abril 2017.

De la lectura de dicha sentencia de este Tribunal de 4 abril 2017 no se desprende que en el recurso de suplicación que dio lugar a aquella sentencia se discutiera el salario declarado probado en la instancia - de 4.823 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias (que es también el que acoge la sentencia aquí recurrida)-.

La cuantificación del salario puede revestir cierta complejidad, ya que el demandante tiene fijado un salario por hora -derivado de la inicial articulación de su relación como 'trabajador autónomo'- con reconocimiento además de una jornada de 39 horas semanales. Ello puede suscitar dificultades al articularse ahora dicha prestación de servicios como 'laboral por cuenta ajena', para lo que, además, podría ser preciso tener en cuenta el convenio colectivo aplicable, tanto en los aspectos salariales como de jornada. En este punto no es descartable que el actor haya venido realizando hasta ahora una jornada laboral superior a la de convenio, lo que en su caso podría tener que reajustarse en el futuro (si no se quiere provocar la realización de horas extraordinarias). Pero todo lo relativo al convenio colectivo de aplicación y a su posible incidencia en lo relativo a la jornada y el salario del actor no ha sido planteado ni discutido en estas actuaciones, que han versado sólo sobre una modificación horaria con obligación de trabajar los domingos.

Por consiguiente, ha de insistirse en que lo referente a la concreta cuantificación para el futuro del salario del actor no constituye objeto específico del presente procedimiento.

OCTAVO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación formulado por Federación de Golf de Madrid, habiendo sido éste impugnado por el actor mediante escrito presentado en fecha 22 junio 2018, y no siendo la parte cuyo recurso ha sido desestimado titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 500 euros.

NOVENO.- En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de la condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts.

203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación, procede acordar la pérdida del depósito que se haya hecho para recurrir, manteniéndose la consignación o aval de la cantidad importe de la condena efectuados hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de ésta se acuerde su realización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Federación de Golf de Madrid frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 11 de Madrid de fecha 16 de abril de 2018, en autos nº 639/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida don Felipe , en materia de Modificación de condiciones laborales con lesión de derechos fundamentales; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Se imponen las costas del recurso de suplicación a la parte recurrente, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía se fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS).

Se acuerda la pérdida del depósito que se haya realizado para recurrir, dándose al mismo el destino legal; y en cuanto a la consignación o aval que se haya efectuado de la cantidad importe de la condena, se acuerda su mantenimiento hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de la misma se acuerde su realización.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000104318.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.