Sentencia SOCIAL Nº 442/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1306/2021 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001306/2021

NIG: 3500444420210000286

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 000442/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000137/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife

Recurrente: Pedro Antonio; Abogado: NATIVIDAD PEREZ CUBAS

Recurrido: EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A.; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN LP

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de abril de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO y Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001306/2021, interpuesto por D. Pedro Antonio, frente a la Sentencia 000206/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife dictada en los Autos Nº 0000137/2021-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Pedro Antonio, en reclamación de derechos-cantidad siendo demandada EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 7 de junio de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Don Pedro Antonio, viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Transformación Agraria SA (en adelante Tragsa) como vigilante NUM000 y un salario bruto mensual de 1.791,51 euros.

(Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La relación laboral se inició mediante mediante la suscripción de un contrato temporal de obra o servicio a tiempo completo en fecha 1 de junio de 2004 al que le fueron sucediéndose otros contratos temporales hasta que el 13 de julio de 2011 se acordó si conversión en contrato indefinido.

(Hecho probado conforme a los documentos Nº 1 a 6 del ramo de prueba de la parte actora).

TERCERO.- En fecha 3 de diciembre de 2008 se adoptó el Acuerdo sobre prorroga del XVI Convenio Colectivo de Tragsa para los años 2008 y 2009.

En su apartado quinto 'Estabilidad en el Empleo (artículo 15)' se establece: ' Se acuerda que para cada año de vigencia de la prorroga establecida, se transformaran en indefinidos un número de contratos equivalentes al 3% del empleo medio del ejercicio inmediatamente anterior.

Del citado porcentaje, el 70% deberá corresponderse con el personal eventual que acumule un periodo de prestación de servicio en la empresa de mas de 7 años, sin que hubieren mediado interrupción entre contratos superiores a 180 días'.

(Hecho probado conforme a los documentos Nº 5 del ramo de prueba de Tragsa y documento Nº 21 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.- En el acta de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Acuerdo de Prorroga del XVI Convenio de Tragsa de 25 de febrero de 2010 se hace constar que las partes concluyen que la finalidad del apartado quinto era la de primar las conversiones en indefinidos de los contratos de aquellos trabajadores que acumulasen mayores periodos de prestación de servicios en la empresa.

A tenor de lo anterior y habida cuenta de que el número de trabajadores que cumplen, estrictamente los criterios contenidos en el reiterado apartado quinto del Acuerdo Prórroga en el ejercicio 2009, se determina que, para la aplicacio?n efectiva del contenido de dicho apartado se tenga en consideración a aquellos trabajadores que, aun sin alcanzar el tiempo previsto en dicho apartado, acumulen un mayor periodo de prestación de servicios en la Empresa.

Para establecer el orden de prelación de los mismos se atenderá al criterio utilizado en anteriores ejercicios (tiempo de contratación efectiva).

Criterio que se reiteró en la reunión de 23 de marzo de 2010.

(Hecho probado conforme a los documentos Nº 4 del ramo de prueba de Tragsa y documento Nº 29 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- En el listado provisional del Acta de 25 de febrero de 2010 figuran:

Doña Piedad: Total DC - 4.817.

Doña Raquel: Total DC - 4038.

Don Eladio: Total DC - 2.748.

Doña Sabina: Total DC - 2.326.

Doña Santiaga: Total DC - 2.091.

Don Eutimio: Total DC - 1.820.

(Hecho probado conforme a los documentos Nº 7 del ramo de prueba de Tragsa).

SEXTO.- En la relación definitiva de trabajadores cuyos contratos se transformaron en abril de 2010 en indefinidos en cumplimiento del apartado quinto del Acuerdo sobre prorroga del XVI Convenio Colectivo de Tragsa para los años 2008 y 2009 no figuraba el trabajador pero si otras con una antigüedad inferior como Doña Santiaga (1/8/2004); Doña Sabina (1/7/2004); Doña Piedad (23/7/2004); Doña Raquel (23/7/2004); Don Eladio (15/8/2004) o Doña Bibiana (2/1/2003)

(Hecho probado conforme a los documentos Nº 4 del ramo de prueba de Tragsa).

SÉPTIMO.- En fecha 6 de julio de 2011 se publicó el listado definitivo de trabajadores cuyos contratos se transformarían en indefinidos en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 del XVII Convenio colectivo de Transformación Agraria.

El actor figuraba en el puesto 155 de la referida relación.

(Hecho probado conforme al documento Nº 35 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- Doña Piedad, Doña Raquel, Don Eladio, Doña Sabina y Doña Santiaga a fecha de abril de 2020 contaban con mas periodos de prestación de servicios en la empresa que el demandante.

(Hecho probado conforme a los documentos Nº 8 a 13 del ramo de prueba de Tragsa).

NOVENO.- Por la Comisión Negociadora se acordó que el sistema retributivo del XVII Convenio Colectivo de Tragsa se comenzara a aplicar en el mes de marzo de 2011.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMO.- Los listados provisionales de los contratos que se pretendían convertir en indefinidos fueron objeto de reclamaciones por los trabajadores y sus representantes.

(Hecho probado conforme al documento Nº 29 y 30 del ramo de prueba de la parte actora).

UNDÉCIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 26 de febrero de 2021 celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 22 de marzo de 2021, el mismo concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto'.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos).?'

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TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Pedro Antonio frente al TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA y FOGASA con ABSOLUCIÓN de la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Pedro Antonio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión ejercitada por el actor, trabajador que presta servicios desde el 01/06/2004 para la 'EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA' (TRAGSA), quien en la indicada fecha suscribió un contrato temporal de obra o servicio a tiempo completo al que le fueron sucediéndose otros contratos temporales, hasta que el 13 de julio de 2011 se acordó su conversión en contrato indefinido. Al amparo de lo previsto en el XVII Convenio Colectivo de la empresa TRAGSA reclamaba en su demanda lo siguiente:

1.- el reconocimiento de la condición de fijo de plantilla desde abril de 2010,

2.- la declaración de su derecho al percibo del complemento ad personam Nº 4,

3.- el reconocimiento de la antigüedad consolidada,

4.- el abono de 4.698 euros en concepto de salario ad personam por el periodo de enero de 2020 a abril de 2021 (anexo III apartado 4º), a razón de 293,60 euros/mes conforme a los cálculos que constan en el hecho undécimo de la demanda, y

5.- el abono de 907 euros en concepto de plus de antigüedad por el periodo de enero de 2020 a abril de 2021, a razón de 56,64 euros/mes conforme a los cálculos que constan en el hecho undécimo de la demanda.

Frente a la referida sentencia desestimatoria se alza la parte demandante en suplicación a fin de que se revoque la misma y se estime su demanda, articulando tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, encauzados respectivamente a través de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS, todo ello en los términos que ahora diremos, recurso que fue impugnado por la empresa empleadora.

SEGUNDO.- Respecto de los tres primeros motivos del recurso, debe recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber:

a) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

b) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

c) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

d) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

En el caso que nos ocupa solicita la recurrente tres revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 5º a fin de que se adicione al final mismo el siguiente párrafo:

'QUINTO.- (...) Sin embargo, a Dña. Santiaga y a Dña. Raquel no se le puede mantener el número de días de prestación de servicios en la empresa Tragsa en cuanto a que entre los diferentes contratos suscritos existe una interrupción de más de 180 días y por ello no se cumple con lo recogido en el apartado quinto del Acuerdo de Prórroga del XVI Convenio Colectivo de Tragsa, siendo los días de cotización a tener en cuenta desde la fecha de 02/07/2004 para Raquel y desde el 01/08/2004 para Santiaga'.

Se basa la parte recurrente en los informes de vida laboral obrantes a los folios nº 639 y 641, y lo que alega la parte es que, conforme a lo dispuesto en el apartado quinto del Acuerdo de Prórroga del XVI Convenio Colectivo de Tragsa, no se pueden computar períodos de prestación de servicios si entre los diferentes contratos de trabajo suscritos entre las partes ha habido una interrupción superior a 180 días, proponiendo en base a ello una antigüedad para Dª Raquel de 02/07/2004 y para Dª Santiaga de 01/08/2004, ambas inferiores a la reconocida al actor.

Pero el motivo debe desestimarse pues, además de que la redacción propuesta contiene valoraciones jurídicas, parece pretender la parte recurrente que sea la Sala quien haga los cálculos correspondientes para computar la duración de las interrupciones contractuales habidas y lo que de ello resultase, labor que no nos corresponde.

Segundo.- Se solicita después la modificación del hecho probado 8º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'OCTAVO.- Dña. Piedad, D. Eladio y Dña. Sabina a fecha abril de 2.0200 contaban con más períodos de prestación de servicios en la empresa que el demandante, no así Dña. Raquel y Dña. Santiaga en cuanto a que a estas dos trabajadoras no se les pueden computar como días de prestación de servicios los períodos anteriores a 02/07/2004 y 01/08/2004 respectivamente en cuanto que los contratos anteriores hubo una interrupción de más de 180 días.'

Se basa igualmente en los referidos folios nº 639 y 641, pero es lo cierto que este segundo motivo tampoco puede prosperar, precisamente por las mismas razones que el primero.

Tercero.- Se solicita finalmente la adición de un nuevo hecho probado (que sería el 12º) redactado del modo siguiente:

'DUODÉCIMO.- En el acta de la comisión negociadora de 02 de febrero de 2.011 se acordaba comenzar a aplicar el nuevo sistema retributivo del XVII Convenio con fecha de efectos del mes de marzo de 2.011'.

A tal fin se citan los folios 339, 341 y 350 de las actuaciones.

Sin embargo, el motivo no prospera pues lo que la parte pretende adicionar consta ya en el hecho probado 9º de la sentencia que aquí se recurre.

TERCERO.- En el motivo de censura jurídica se invoca como infringido el artículo 31 y la Disposición Adicional Cuarta y Anexo III del XVII Convenio Colectivo de la Empresa Transformación Agraria, S.A. así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Tenerife nº 488/2014 de fecha 23 de junio de 2.014 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas n º 758/2019, de 09 de julio de 2.019 (Recurso de Suplicación 1427/2018).

De conformidad con el apartado quinto 'Estabilidad del Empleo' del Acuerdo sobre prorroga del XVI Convenio Colectivo de Tragsa para los años 2008 y 2009, el demandante mantiene que el reconocimiento de su condición de fijo tuvo que producirse en abril de 2010 pues existen otros/as compañeros/as con antigüedad inferior a quienes se les reconoció tal condición con anterioridad, a lo que se oponía TRAGSA porque a la fecha de entrada en vigor del XVII Convenio el actor no reunía la condición de fijo.

Recuérdese que razonaba el Juez de instancia en su sentencia que para resolver sobre la viabilidad de las pretensiones de la parte actora resultaba necesario determinar si reunía o no la condición de indefinida a la fecha de comienzo de vigencia del XVII Convenio Colectivo de Tragsa, explicando que el apartado quinto del Acuerdo sobre prorroga del XVI Convenio Colectivo de Tragsa para los años 2008 y 2009 contemplaba la conversión en indefinidos un número de contratos equivalentes al 3% del empleo medio del ejercicio inmediatamente anterior, precisando que 'del citado porcentaje, el 70% deben corresponderse con el personal eventual que acumule un periodo de prestación de servicio en la empresa de mas de 7 años, sin que hubieren mediado interrupción entre contratos superiores a 180 días'.

En base a ello concluía el Juzgador que en abril de 2010 el actor no reunía dichos requeridos 7 años de prestación de servicio en la empresa pues su primer contrato era de junio de 2004 y que, si bien los trabajadores que se citan en la demanda tampoco reunían los 7 años de antigüedad, y que a pesar de ello se les reconoció la condición de fijo en abril de 2010, el motivo de dicha diferencia se explicaba por la propia comisión interpretativa en su acta de 25 de febrero de 2010 al señalar que para que fuera efectiva la aplicación del punto V se tendrían en consideración a aquellos trabajadores que, sin alcanzar el tiempo previsto en dicho apartado, acumulasen un mayor periodo de prestación de servicios en la empresa, resultando en el presente caso de la prueba practicada que los mencionados trabajadores reunían mayor tiempo de prestación de servicios que el demandante.

En definitiva, al no reunir el actor la condición de indefinido con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del capitulo del convenio relativo a la retribución, entendía el Juzgador que no le resultaba de aplicación el artículo 29 del XVII Convenio Colectivo de Tragsa relativo a la antigüedad consolidada, ni tampoco el artículo 31 y Disposición Adicional 4ª del referido convenio sobre salario ad personam, procediendo la desestimación de la demanda.

Pues bien, cierto es que -como afirma la parte recurrente- esta Sala de Suplicación de Las Palmas dictó sentencia en fecha 09/07/2019, rec. 1427/2018, en la que, estimando una pretensión análoga a la que nos ocupa, se revocaba la sentencia de instancia en base a lo siguiente:?

'La sentencia parte del error de considerar que la actora no reunía el requisito de los siete años, cuando reconocida la fijeza de otros compañeros en 2010, es evidente que aquélla si tenía siete años de contratos computando desde el 1 de enero de 2003.

En todo caso y para la solución del conflicto hay que tener en cuenta los siguientes datos:

El Convenio Colectivo de Empresa (BOE 1 de abril de 2005) estableció en su artículo 15 lo que sigue: '...Reconociendo que la estabilidad en el empleo es uno de los factores que influyen positivamente en la vinculación de los trabajadores con los objetivos de la Empresa, ésta asume el compromiso de desarrollar políticas de recursos humanos tendentes a:

? Adecuar la plantilla de personal fijo a las necesidades originadas por las actividades productivas.

Mantener la contratación indefinida del personal eventual que mejor se adapte a las características del puesto a cubrir, en razón a su experiencia y características profesionales.

Fomentar la contratación preferente del personal eventual con dilatado historial profesional en la Empresa, siempre que las obras o servicios encargados precisen de trabajadores de su misma categoría y especialidad y se desarrollen en el ámbito geográfico de su residencia habitual.

En caso de paralización temporal de la obra o servicio, motivada por cualquier causa, a la reanudación de la misma, se propiciará la contratación de aquellos trabajadores que estaban contratados con anterioridad, siempre y cuando, quedasen por realizar trabajos de su especialidad.

En aplicación de lo referido en los párrafos anteriores, se establece que en un período de tres años, cuya finalización será el 31 de diciembre de 2006, se alcanzará una cifra de empleo fijo de 1.264 trabajadores. La incorporación del personal a la plantilla fija, hasta llegar al número señalado, se realizará año a año, de forma gradual y paulatina, siempre y cuando, a lo largo del citado período, se mantenga la tendencia favorable actual en lo que respecta a niveles de producción y cartera de pedidos...'.

El artículo 88 del citado Convenio Colectivo reguló el plus de antigüedad en los siguientes términos: '...Se establece la cuantía del plus de antigüedad consistente por este orden, en dos bienios de 5 por 100 cada uno y en quinquenios del 7 por 100. Para el cálculo de este plus se aplicará el 5 y el 7 por 100 sobre los valores determinados en el Anexo número 8 para cada uno de los niveles, aplicándose el vencimiento de dichos bienios y quinquenios según su antigüedad en la Empresa. Se devengará de la misma forma que el salario base convenio y con las gratificaciones extraordinarias de julio, Navidad, octubre y beneficios.

Para todos lo demás en esta materia se estará a lo dispuesto en el artículo 60 del Convenio General del Sector de la Construcción...'.

El 3 de diciembre de 2008 se suscribió un Acuerdo de prórroga del XVI Convenio Colectivo para los años 2008 y 2009, disponiéndose en su punto 5º: '...Se acuerda que para cada año de vigencia de la prórroga establecida, se transformarán en indefinidos un número de contratos equivalentes al 3% del empleo medio del ejercicio inmediatamente anterior.

Del citado porcentaje, el 70% deberá corresponderse con el personal eventual que acumule un periodo de prestación de servicio en la empresa de más de 7 años, sin que hubieren mediado interrupción entre contratos superiores a 180 días...'.

El 21 de febrero de 2010 la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo acordó lo que sigue: '...Al efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acta de la reunión de esta Comisión de fecha 16 de diciembre de 2009, se convoca la presente reunión con el fin de determinar los criterios a seguir para la efectiva aplicación de lo dispuesto en el apartado quinto del Acuerdo de Prórroga del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA. En este sentido, las partes firmantes de dicho Acuerdo concluyen que la finalidad de dicho apartado quinto era la de primar las conversiones en indefinidos de los contratos de aquellos trabajadores que acumulen mayores periodos de prestación de servicios en la Empresa.

A tenor de lo anterior y habida cuenta de que el número de trabajadores que cumplen, estrictamente, los criterios contenidos en el reiterado apartado quinto del Acuerdo de Prórroga en el ejercicio 2009, se determina que, para la aplicación efectiva del contenido de dicho apartado se tenga en consideración a aquellos trabajadores que, aun sin alcanzar el tiempo previsto en dicho apartado, acumulen un mayor periodo de prestación de servicios en la Empresa.

Para establecer el orden de prelación de los mismos se atenderá al criterio utilizado en anteriores ejercicios (tiempo de contratación efectiva).

De conformidad con lo anterior, la Representación de la Dirección hace entrega a la Representación de los Trabajadores (M.C.A.-U.G.T.) del listado provisional de trabajadores que cumplen con los requisitos expuestos, acordándose dar al mismo la publicidad necesaria para su general conocimiento.

Por otro lado, se acuerda abrir un plazo para la formulación de posibles reclamaciones a dicho listado, los cuales podrán presentarse, a través de los Comités Territoriales, antes del próximo 15 de marzo...'.

El 23 de marzo de 2010 se celebra nueva reunión donde la Comisión acuerda: '...Finalmente, se acuerda celebrar una nueva reunión el próximo 23 de marzo (previa convocatoria formal) con el fin de estudiar las posibles reclamaciones existentes y elevar a definitiva la relación de personal cuyos contratos de trabajo han de convertirse en indefinidos, con cargo al ejercicio 2009, al amparo de lo establecido en el punto quinto del Acuerdo de Prórroga del XVI Convenio Colectivo TRAGSA de fecha 3 de diciembre de 2008...'.

El 11 de marzo de 2011 se publica en el BOE el XVII Convenio Colectivo de Empresa, en cuyo artículo 13 se establece: '...En aplicación del compromiso para la estabilidad en el empleo, se establece que, durante la vigencia del presente convenio, se incrementará el número de contratos indefinidos en un 8%, como máximo, del empleo medio de Convenio TRAGSA del año 2009. Este porcentaje del 8% se distribuirá anualmente de la siguiente forma:

Distribución por años:

Año 2010: 3%.

Año 2011: 1%.

Año 2012: 2%.

Año 2013: 2%.

Distribución por grupos profesionales:

Grupo 1: 16%.

Grupo 2: 1%.

Grupo 3: 13%.

Grupo 4: 70%.

La conversión de los contratos en indefinidos se realizará teniendo en cuenta la antigüedad en el 90% de las conversiones. La antigüedad del personal eventual a los efectos exclusivos de la aplicación de este artículo se calculará considerando que se anula el cómputo de la misma cuando existan periodos de baja entre contratos por espacio igual o superior a 240 días ininterrumpidos. Las situaciones de excedencias (excepto la voluntaria), vacaciones, bajas por enfermedad, permisos y licencias con derecho a reserva de puesto no interrumpen el cómputo de los 240 días. El 10% restante se designará por la dirección a su discreción. El 2% del total de estos puestos de trabajo se reserva para personal discapacitado.

Para el año 2010 se garantiza el porcentaje de aumento de contratos indefinidos en la totalidad del porcentaje señalado. (3%).

Para los años 2011, 2012 y 2013 se garantiza un 60% sobre el porcentaje acordado para cada año. El 40% restante se vincula al parámetro de empleo medio convenio TRAGSA del año anterior. Si el empleo medio del año anterior disminuye en un 10% respecto a la media del año anterior, sobre ese 40% restante opera una disminución en el mismo porcentaje. Si el empleo medio aumenta respecto al del año anterior, aumentará en la misma proporción el porcentaje de conversiones, con el límite máximo del 40% acordado. En posteriores años, dentro de la vigencia del convenio, podrá recuperarse y corregirse el defecto de conversiones de años anteriores en los que no se llegó a cubrir su 40% respectivo...'.

A partir de lo expuesto quiere llamar la atención la Sala acerca del hecho de que no se comprende la razón por la que la actora no fue incluida en el listado aprobado en el año 2010, cuando era probablemente la más antigua, y llevaba siete años.

A ello hay que añadir que el punto V del Acuerdo de Prórroga del Convenio Colectivo no exigía que todos tuviesen siete años de antigüedad, sino que establecía la conversión en indefinidos de un número de contratos equivalentes al 3% del empleo medio del ejercicio inmediatamente anterior, y, además establecía, que de ese 3%, el 70% debía ser personal eventual de más de siete años de antigüedad.

La propia comisión interpretativa, aclarando dicho punto V, y a la vista del número de trabajadores que cumplen estrictamente los criterios, establece que para la aplicación efectiva del punto V se tenga en consideración a aquellos trabajadores que aún sin alcanzar el tiempo previsto en dicho apartado, acumulen un mayor periodo de prestación de servicios en la empresa.

Así, pues, la actora cumple con la exigencia de los siete años y con el criterio interpretativo de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo que remite al tiempo de contratación efectiva, y no se entiende que, pese a ello, no se le reconociese la fijeza en el año 2010.

Quizás la explicación resulte de las propias nóminas, donde aparecen diferentes antigüedades. Así aparece como fecha ingreso en la empresa el 2 de enero de 2004 (folio 58), el 1 de enero 2005 (folio 61), el 1 de enero 2006 (folio 62) y el 1 de enero 2007 (folio 67), fecha esta última que se mantiene hasta el 1 de marzo de 2011.

A partir de la nómina de julio del 2011 ya aparece antigüedad en la empresa 20 de agosto de 2001 y fecha contrato 13 de julio de 2011.

Considera por todo ello la Sala que debe estimar el motivo en el punto relativo a la conversión en indefinida con efectos del año 2010, porque la actora cumplía todos los requisitos que el acuerdo exigía, sin que la empresa justifique su no inclusión, y sin embargo haya incluido a trabajadoras con menor antigüedad y que algunas ni cumplían el requisito de los siete años.

Admitido esto, la conclusión obligada es que prospere tanto la petición relativa a la antigüedad consolidada, como el del complemento ad personam número 4.

Argumenta la impugnante que para tener derecho a la antigüedad consolidada es necesario que viniera percibiendo antigüedad, dato que no consta.

El artículo 88 del Convenio Colectivo de Empresa para los años 2005 y 2006 regula el plus de antigüedad, al que la actora tenía derecho, pues llevaba en la empresa desde el 1 de enero de 2003.

El hecho de que la empresa no se lo abonase, debido probablemente a su condición de temporal, no supone que no tenga derecho, pues el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores establece el principio de igualdad entre fijos y temporales, cuando afirma: '...Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida...'.

Es evidente que, pese al incumplimiento de la empresa, en el año 2010 tenía consolidada la antigüedad, pues llevaba siete años de prestación ininterrumpida, por lo que tiene derecho a la antigüedad consolidada.

Por lo que respecta al salario ad personam, aceptado que la actora es fija desde el 2010, cumple la misma el requisito legal para tener derecho a dicho complemento salarial.'

Sin embargo, el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración es diferente porque en el que entonces analizábamos la allí reclamante era la más antigua y cumplía el requisito de los siete años, lo que no ocurre en el caso del aquí demandante.

Por las mismas razones no es posible llegar a la conclusión pretendidateniendo en cuenta el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social de Tenerife de 23 de junio de 2.014, cuya aplicación también se había invocado por la recurrente de nuestro recurso de suplicación 1427/2018 (coincidiendo la Dirección Letrada con la del ahora recurrente). Por contra, ha de estarse a los criterios establecidos en diversas sentencias dictadas por dicha Sala de suplicación de Tenerife, entre las que traemos a colación la dictada el 25/11/2019, rec supl., 543/2019, en la que se explicaba lo siguiente:

«..En materia salarial, el XVI Convenio Colectivo de TRAGSA preveía, entre otros, unos conceptos retributivos a percibir por el personal fijo denominados 'plus de antigüedad' y 'complemento ad personam'.

Así el artículo 22 del XVI Convenio Colectivo, bajo la rúbrica 'Pluses de polivalencia y especial cualificación' disponía los siguiente:

'Todos los trabajadores al ingresar en la Empresa, percibirán sus retribuciones por la tabla salarial base «B». Los Pluses de Polivalencia y Especial Cualificación se integran en las Políticas de Recursos Humanos, teniendo como objetivo fundamental, reconocer y compensar económicamente factores como ejecución de tareas, conocimientos, competencias, especialización acreditada y esfuerzo de cada trabajador en el desempeño de su puesto de trabajo. El personal fijo de plantilla devengará el Plus de Polivalencia tras acreditar cinco años de permanencia ininterrumpida en la Empresa. A partir de la entrada en vigor del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA, el acceso al Plus de Especial Cualificación se efectuará habiendo cumplido ocho años ininterrumpidos devengando el Plus de Polivalencia. En el supuesto de que el trabajador viniese percibiendo mensualmente alguno de los complementos salariales no recogidos en el Convenio Colectivo, el acceso a los Pluses citados anteriormente conllevará la absorción de los mismos, total o parcialmente, compensando el incremento retributivo que supone el cambio de Tabla Salarial.

Con vigencia exclusiva para el presente Convenio Colectivo, el acceso a la Tabla Salarial de Especial Cualificación y la aplicación de sus efectos económicos a los trabajadores se distribuirá entre los tres años de duración del mismo, de tal forma que en cada año (2004, 2005 y 2006) pasarán a dicha Tabla un tercio de los trabajadores afectados por riguroso orden de antigüedad en la Tabla Salarial de Polivalencia'.

El artículo 88 del citado convenio, bajo la rúbrica 'Plus de antigüedad' disponía literalmente lo siguiente:

'Se establece la cuantía del plus de antigüedad consistente por este orden, en dos bienios de 5 por 100 cada uno y en quinquenios del 7 por 100. Para el cálculo de este plus se aplicará el 5 y el 7 por 100 sobre los valores determinados en el Anexo número 8 para cada uno de los niveles, aplicándose el vencimiento de dichos bienios y quinquenios según su antigüedad en la Empresa. Se devengará de la misma forma que el salario base convenio y con las gratificaciones extraordinarias de julio, Navidad, octubre y beneficios. Para todos lo demás en esta materia se estará a lo dispuesto en el artículo 60 del Convenio General del Sector de la Construcción'.

Dicha estructura retributiva cambió con la entrada en vigor del XVII Convenio, si bien se estableció que las personas que vinieran percibiendo el plus de antigüedad y complemento ad personam, lo mantendrían en los términos del anterior convenio.

Actualmente, con la entrada en vigor del XVII Convenio, esta materia se regula en los artículos 10, 29 y 31, en los siguientes términos:

Artículo 10, 'Condiciones más beneficiosas':

'Siempre con carácter personal, la empresa viene obligada a respetar las condiciones particulares que, con carácter global y en cómputo anual excedan del conjunto de mejoras del presente Convenio. También tienen esa categoría, las condiciones quedan incorporadas en el salario ad personam en los términos del artículo 32 y anexo III del presente Convenio'.

Artículo 29, 'Plus de antigüedad':

'Se establece un nuevo sistema de plus de antigüedad consistente en el reconocimiento de un 1,71% sobre el salario base convenio, según anexo II, por cada trienio cumplido. Dicho nuevo sistema se aplicará a partir del primer mes de vigencia del presente texto convencional, procediéndose por tanto a su abono en el primer recibo de salarios que se elabore a partir de su entrada en vigor.

A los trabajadores en activo en la empresa a la fecha de la entrada en vigor del Convenio TRAGSA XVII se reconoce el concepto salarial de «antigüedad consolidada XVI Convenio» que resulta del sumatorio de los siguientes importes: la cantidad correspondiente a la antigüedad abonada por el antiguo sistema de bienios y quinquenios y de la cantidad correspondiente a la parte proporcional del bienio o quinquenio devengado hasta la fecha y en su valor actual.

Se incluirá en este concepto el importe mensual de la pérdida que se produzca en la antigüedad del personal fijo al pasar de bienios y quinquenios a trienios. Este complemento tendrá carácter revisable'.

Artículo 31, 'Salario ad personam':

'Para el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio, que preste servicios en la empresa a la fecha de inicio de su vigencia, se reconoce un salario ad personam que recoge, con carácter individual y mientras preste servicios en la empresa, las percepciones detalladas en el anexo III.

En los supuestos de extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador que con posterioridad se reincorpore a la empresa, no devengará el salario ad personam que pudiera tener reconocido con anterioridad a la extinción de su contrato.

En los supuestos legales de suspensión del contrato de trabajo se conserva dicho salario ad personam'.

Si bien, la Disposición adicional 4ª de este XVII Convenio, bajo la rúbrica 'Expectativas', señala:

'En compensación a la derogación de la tablas de los pluses de polivalencia y de especial cualificación del XVI convenio colectivo, se acuerda la aplicación al personal fijo en la fecha de la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo VI (capítulo de «concepto y estructura de las percepciones económicas») del mismo de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación.

Estos porcentajes se aplican sobre la diferencia entre las percepciones fijas salariales o el salario de la nueva tabla (si este fuese superior) y el salario de la tabla de especial cualificación del XVI convenio, todo ello de conformidad con el siguiente cuadro: ...

La fecha de cómputo de inicio para determinar los meses que hubieran restado para la aplicación de la tabla ec será la correspondiente a la del primer mes en que se proceda al nuevo recibo de salarios según estructura retributiva regulada en el convenio XVII'.

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que el actor no era trabajador fijo a la fecha de la firma del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA, pues adquiere tal condición el día 22 de mayo de 2013 y, por lo tanto, durante todo el tiempo de vigencia del XVI Convenio tenía la condición de trabajador temporal, razón por la cual no percibía los conceptos que ahora reclama (antigüedad consolidada y complemento ad personam), que sólo estaban previstos para el personal fijo, ni se le aplicó la Disposición Adicional Cuarta del XVII Convenio de TRAGSA, que igualmente solo era aplicable al personal indefinido al momento de su publicación.

Tal forma de proceder por parte de la empresa con respecto al actor entiende esta Sala que es ajustada a derecho, pues durante toda la vigencia del XVI Convenio Colectivo éste no tenía la condición de personal fijo de TRAGSA y es por ello que el salario, incluido el plus de antigüedad y el complemento personal, así como demás conceptos retributivos reclamados en la demanda, se le abonó de acuerdo con la condición de personal temporal que ostentaba en dicho momento. Durante la vigencia del XVI Convenio Colectivo el actor ni reclamó ni obtuvo la condición de fijo que le hubiese permitido obtener, y posteriormente consolidar, el salario que hoy reclama. Por tanto, el salario que percibió fue el correcto según la condición y características de su relación laboral.

Pretende el actor que el reconocimiento del carácter indefinido por sentencia le de derecho a la aplicación retroactiva del convenio ya derogado, consolidando un derecho que no tenía en la fecha de vigencia del mismo.

Pero al no tener reconocido el actor el derecho a percibir los complementos retributivos que reclama a la fecha de entrada en vigor del nuevo convenio, no devengó el derecho a consolidarlos en el futuro, siéndole de aplicación las nuevas condiciones retributivas establecidas en el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA en su integridad. Y ello porque la condición de fijo (indefinido por sentencia) no se le reconoció hasta después de la entrada en vigor de este nuevo convenio colectivo de TRAGSA. El hecho de que al actor se le haya reconocido la condición de fijo/indefinido no conlleva el derecho a que se le aplique retroactivamente un convenio ya derogado, ni a consolidar el derecho a unas retribuciones que no percibió durante la vigencia del anterior convenio colectivo.

En conclusión, la vigencia temporal del XVI Convenio expiró el 31 de diciembre de 2009, por lo que no se pueden reclamar ahora cantidades en base a una normativa convencional no vigente, y por tanto inaplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 86 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Cuarta del XVII Convenio de TRAGSA.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, precede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.»

Resultando todo ello extrapolable al presente caso, procede igualmente la desestimación del presente recurso, confirmándose así la sentencia recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife en los autos nº 137/2021 de dicho Juzgado, confirmándose la misma.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066130621 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.