Sentencia Social Nº 4423/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4769/2007 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0036516

MDT

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 28 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4423/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 31 de enero de 2007 dictada en el procedimiento nº 859/2006 y siendo recurridos la Tesorería Gral. Seguridad Social, la Mutua S.A.T., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Metalurgica Industrial de Sabadell S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 01.12.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo DESESTIMAR COMO DESESTIMO la demanda , tanto en su pretensión principal como subsidiaria, interpuesta por D. Luis Pablo, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA S.A.T., METALURGICA INDUSTRAIAL DE SABADELL SA, de las pretensiones ejercitadas frente a los mismos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. Antecedentes, necesarios, no controvertidos.

1.1.D. Luis Pablo, nacido en fecha 15 de diciembre 1946, con DNI nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001, sufrió un accidente de trabajo en fecha 28 de septiembre de 2004. Tiene como profesión habitual la de oficial 1ª metalúrgico. Fue dado de alta médica en fecha 23 de enero 2005.

1.2.Por Resolución de fecha 21 de julio 2006 se declaró que el actor estaba afecto a lesiones permanentes no invalidantes con el derecho a percibir una indemnización de 510 ?. Consta la preceptiva reclamación previa.

2.Lesiones que afectan al actor.

El actor padece una LIMITACIÓN EN LA FLEXIÓN RODILLA QUE ES SUPERIOR A 90 GRADOS.

3.Base reguladora.

La base reguladora para la incapacidad permanente en grado de parcial es de 1.423, 37 ? ( no controvertido) y para la total de 18.333, 13 ? anual, con efectos de fecha 24 de abril de 2006 (no controvertido). La empresa está al corriente de pago de las contingencias profesionales (no controvertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias, este fue impugnado por Egarsat (antes Mutua SAT),no impugnándolo el resto de demandados, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de parcial

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 8º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Como modificación del hecho 8º pretende el recurrente en sustancia se diga que con antecedentes de rotura meniscal con afectación del cuerno posterior , presenta secuelas de flexión de la rodilla izquierda limitada a 90º, con déficit de unos 15º con carga o sin ella, y que según la electromiografía dinámica muestra un déficit muscular del 41,54% en el vasto interno y un 52,54% en el externo. Ha de considerarse que el accidente de trabajo tuvo lugar el 28/9/2004 según el hecho 1º, y que el informe en base al que se pretende la modificación es de 12/1/2005, de unos tres meses después. Como indica la sentencia recurrida en su fundamento 3º la lesión evoluciona favorablemente, y ha de añadirse que por la gran inmediatez entre el informe y la lesión, de tan solo tres meses, no puede considerarse, como se pretende, que un déficit muscular sea permanente por el hecho de que exista tan solo tres meses después de la rotura, como es notorio, , y sin que tampoco conste la permanencia en el déficit del 15º. En definitiva, el carácter de la lesión y la imposibilidad de su curación por la inmediatez de las pruebas aportadas, no hace posible entender, como se pretende, que exista una equivocación del Juzgador por no entender como permanentes los déficits alegados. Ha de desestimarse pues el motivo.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la demandante padece limitación a la flexión a 90º en la rodilla izquierda; de esta lesión no puede sostenerse que esté limitado de forma que deba de rendir en menos de un tercio respecto del rendimiento habitual, pues la flexión a 90º es suficiente para la posición de cuclillas, de forma que se hace difícil pensar otras posturas necesarias en su profesión en que una flexión mayo de su rodilla sea imprescindible, o que no pueda suplirse con la otra. Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, en el procedimiento núm. 859/2006 , promovido por dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la MUTUA S.A.T. (actualmente EGARSAT), y la empresa METALURGICA INDUSTRIAL DE SABADELL S.A.; y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.