Sentencia Social Nº 4423/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1266/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0004191

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001266 /2015MCR

Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000832 /2014

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaTELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.

ABOGADO/A:JORGE CASTRO DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Regina

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001266 /2015, formalizado por el/la letrado D/Dª JORGE CASTRO DIAZ, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia número 574 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000832 /2014, seguidos a instancia de Regina frente a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Regina presentó demanda contra TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 574 /14, de fecha siete de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- La parte venía prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 1990 y categoría de asesora comercial con salario mensual de 3000 euros (reducido en 1/8), incluida prorrata de pagas extraordinarias.

20.- La demandante prestaba al tiempo de la modificación que luego se dirá, servicios en el grupo de trabajo TMKS (telemárketing de salida) desde mayo de 2014.

En tal grupo las funciones de la actora consisten fundamentalmente en la realización de llamadas telefónicas. No - obstante ello, emplea algo más de media hora diaria en otras actividades como correos electrónicos, formación, estudio de nuevas ofertas para los clientes, etc.

3°.- El 21 de julio de 2014 con fecha de efectos de 19 de agosto de 2014, la empresa demandada comunica a la parte actora una modificación sustancial de condiciones de trabajo por la cual la parte actora pasó a realizar un horario de 9 a 15:30 horas de lunes a viernes. Obrando tal comunicación con la demanda, la misma se da aquí por reproducida.

Se señalaba como motivo de la modificación del horario que 'la nueva Ley de defensa de los Consumidores y Usuarios establece la prohibición de realizar llamadas telefónicas comerciales de 21:00 a 9:00 horas del día siguiente...'

4°.- La parte demandante solicitó el 3 de junio de 2014 una reducción y concreción de jornada por guarda legal de su hijo Millán nacido el NUM000 - 2006. La citada reducción y concreción de jornada consistía en un horario de 8:30 a 15 horas de lunes a viernes. Fue concedida el 18 de junio de 2014 con fecha de inicio de ese mismo día.

Con anterioridad a tal reducción y concreción de jornada, la parte actora venía disfrutando de una reducción y concreción de jornada de œ desde el año 2003.

Asimismo desde el 15 de septiembre de 2014, fruto de solicitud de 29 de agosto de 2014, y fruto de una nueva solicitud de la parte demandante, le fue reconocida una concreción y reducción de jornada de por guarda de hijo menor de 12 años desde las 9:30 a las 13:15 horas, concreción horaria coincidente con la que venía disfrutando antes del 18 de junio de 2014.

5º.- La parte actora tiene un hijo nacido el NUM000 de 2006, de nombre Millán , del que es padre D. Serafin . El horario lectivo del hijo de la demandante es de 9 a 14 horas. El mismo acude además a la actividad extraescolar de judo de 16 a 17 horas.

El padre del citado menor presta servicios para una empresa con domicilio en Madrid, y percibió en el mes de mayo de 2014 dietas por '+ 60 km mensual' en su nómina de tal mensualidad.

La parte demandante disfrutó de vacaciones entre el 29 de julio y el 17 de agosto de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

1°.- Estimar la accion ejercitada por Da. Regina frente a la empresa 'Telefónica de España SAU, declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada, con el derecho de la trabajadora a ser repuesta en su anterior horario de trabajo de forma inmediata, esto es, en el horario de lunes a viernes de 8:30 a 15 horas; y condenando a la empresa en tal sentido.

2°.- Se declara la vulneración de la prohibición de no discriminación por razon de sexo de la demandante fruto de la modificación antes referida. Condenando a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 2188 coma indemnizacion por daños morales.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/3/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28/7/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda de la actora declarando nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnada , con el derecho e la trabajadora a ser repuesta en su anterior horario de trabajo de forma inmediata esto es, de lunes a viernes de 8,30 a 15 horas y condenando a la empresa en tal sentido, y se declara la vulneración de la prohibición de no discriminación por razón de sexo de la demandante fruto de la modificación antes referida ,condenando a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 2.188 euros como indemnización por daños morales .

El recurso, consta de dos motivos , en los que denuncia infracciones jurídicas , infracción del artículo 184 de la LRJS ; infracción del articulo 41 y concordantes del ET , solicitando en definitiva que se estime el recurso , se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda formulada

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los motivos de suplicación formulados por la parte recurrente, la Sala ha de examinar su propia competencia funcional, que viene determinada por leyes procesales, extremo que puede analizarse de oficio, por pertenecer al orden público procesal. Se trata de un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo tramitado conforme al artículo 138 de la LRJS , en la que se han fijado los daños y perjuicios que se indican, al haberse declarado nula la decisión adoptada. Y, conforme a lo establecido en el apartado 6 de dicho precepto, así como en el artículo 191.2.e) de la misma Ley , no cabe recurso alguno contra la sentencia dictada en este tipo de procesos, salvo cuando la modificación tenga carácter colectivo, conforme a lo establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores . Como se declara en el Auto del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.014, rec. 470/2014 , en el que se analiza una resolución en la que la Sala de suplicación resolvió sobre la competencia funcional, y en la que junto a la impugnación de la decisión sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo se reclamaban una serie de conceptos ocasionados por dicha decisión, en cuantía de 30.000 euros, 'la LRJS ha supuesto una novedad en este punto respecto de lo que cabía desprenderse del art. 138 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , pues allí la admisibilidad del recurso quedaba constreñida -por remisión al art. 189.1b)- al planteamiento del conflicto colectivo. El precepto vigente vincula así la recurribilidad de la sentencia, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial, de modo que siempre que ésta tenga carácter colectivo, cabrá acudir, en su caso, a la suplicación, tanto si la decisión se ataca por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por los sujetos legitimados a tal efecto ( STS 22/01/2014, R. 690/2013 , seguida de STS 09/04/2014, R. 949/2013 )'. Y afirma: 'En consecuencia, tratándose de una impugnación individual de una modificación sustancial individual es claro que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación y que, por tanto, la Sala de suplicación resolvió adecuadamente sobre su propia competencia funcional, pues como señala la STS 04/04/2007 (R. 265/2006 ), cuando la acción se deduce por el cauce de reclamación individual, previsto en el [antiguo art. 138 de la Ley de Procedimiento , art. 138 LRJS ] la sentencia que se dicte no es susceptible de recurso alguno por disponerlo así, expresamente, el párrafo 4 del dicho art. 138 [actual páf. 6 del precepto en la LRJS ].

En el presente caso, no estamos ante una modificación de carácter colectivo, sino ante una modificación sustancial individual, y, por lo tanto, la sentencia no es susceptible de recurso. Es cierto que la sentencia recurrida contiene también un pronunciamiento referido a los daños y perjuicios ocasionados por la decisión de la empresa, cuya cuantía, la reclamada ,excedia del límite de los 3.000 euros( no así la concedida en sentencia ,que era inferior ) pero dicho pronunciamiento está incluido en el marco de la modificación sustancial, pues expresamente el artículo 138 de la LRJS dispone que la sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en las anteriores condiciones de trabajo, así como el abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos, sin que, en este caso, se haya previsto el acceso al recurso, a diferencia de los supuestos de cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, art. 191.1e) de la LRJS , o de los derivados de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en el que si bien se declara irrecurrible la sentencia, artículo 139 LRJS , se permite la recurribilidad de la sentencia cuando se haya acumulado una pretensión de resarcimiento de perjuicios por una cuantía que pudiera dar lugar a recurso de suplicación.

Siendo de señalar además que en el presente supuesto se impugna la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y además se solicita la nulidad por vulneración del articulo 14 de la CE y por constituir una discriminación de la misma por razón de sexo , con lo cual a la acción de modificación se acumularía una acción de tutela , y un supuesto idéntico al aquí planteado( de acumulación de acción de modificación y acción de tutela ) ha sido resuelto por Sentencia del Tribunal superior de justicia de Cataluña de fecha 9 de abril de 2015 , al resolver recurso de suplicación numero 6141-2014 , la cual señala que :' ... Pues en cuanto a la posibilidad de interponer recurso de suplicación esta Sala en la sentencia .-Roj: STSJ CAT 12133/2014 -.Nº de Recurso: 4915/2014 Nº de Resolución: 7919/2014.Fecha de Resolución: 01/12/2014----En este sentido se ha pronunciado también la Sala en sentencia de 28 de junio de 2012 (recurso nº 7302/2011 , si bien en relación a los preceptos que regulaban la materia en la anterior Ley de Procedimiento Laboral y en un supuesto de movilidad geográfica que tiene el mismo tratamiento que los casos de suspensión del contrato o reducción de la jornada, al señalar lo siguiente: 'En virtud de la Ley 13/2009, por el que se modifica el TRLPL... procedió a dar una nueva redacción a los artículos 138 .4 y 182 , de tal forma, que en relación con el 138 .4, modificó la absoluta imposibilidad de recurrir las sentencia dictadas en los procesos de movilidad geográfica -también en los de modificaciones de las condiciones de trabajo-, por la posibilidad relativa, abriendo únicamente el acceso al recurso de suplicación en el supuesto de la letra b) del artículo 189 del mismo texto legal , o dicho de otra forma, solo pueden ser recurridas las sentencias de esta naturaleza cuando hubiere afectación general en cualquiera de sus tres supuestos. Con respecto al segundo de los preceptos ( art .182), se positivó, algo que ya la doctrina jurisprudencial venía aceptando, como es el que la vulneración de derechos fundamentales en procesos de movilidad se tramitasen de acuerdo a la modalidad que le era propia -la que regula el artículo 138 -, pero aceptando las garantías que ofrece el procedimiento de tutela, en orden a la inversión de la carga de la prueba. Además, el artículo 27.4 TRLPL , también fue modificado, admitiendo, la posibilidad de acumular a la acción de impugnación de una decisión de movilidad geográfica, la de reclamación de indemnización derivada de vulneración de derechos fundamentales , como actividad, accesoria.

Del conjunto de cambios legislativos, se puede advertir, que la intención del legislador fue la de permitir frente a inmisiones en sus derechos fundamentales derivadas de decisiones o conductas adoptadas por la empresa, que estas se sustanciaran a través de la modalidad procesal correspondiente en los procesos de movilidad geográfica, pero, en cambio, insistió, a diferencia de lo regulado para los supuestos a los que se refiere el artículo 181 , y 175 y ss, que sus consecuencias procesales, se debían regular por la especialidad del proceso en cuestión, y por ende, al no modificarse el artículo 189 del TRLPL , frente a las sentencias que los pusieran fin no cabe otra posibilidad que no sea las que se contemplan el apartado 2.b) de dicho precepto, y ello, aunque, como también pasaba con el artículo 137 del mismo texto legal , la acumulación de la acción principal a una de reclamación de cantidades, superase los límites que describe el punto primero del artículo 189 citado.

La empresa, para justificar el acceso al recurso señala que sólo cabe en lo que afecta a la tutela de los derechos fundamentales pero, dicha tesis carece de todo soporte normativo; es más si el legislador hubiere querido que se recurrieran este tipo de resoluciones, habría aprovechado el La nueva Ley de Reguladora de la Jurisdicción Laboral ( LRJS ), o Real Decreto-Ley 3/2012 para concederla, pero en cambio, la norma de referencia, que afecta al TRLET, y a la LRJS , sólo permite recurrir en suplicación sentencias que resuelvan decisiones colectivas dictadas en materia de movilidad geográfica. Por lo tanto, en reclamaciones individuales sobre esta materia, al no estar previsto el acceso a segundo grado jurisdiccional si no se puede impugnar el todo, tampoco es admisible recurrir sólo por una parte, salvo, que se pide la nulidad de la sentencia con el soporte del apartado d) del artículo 189, y a)del 191 del TRLPL ..'.

En consecuencia y aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos , declararamos que no procede recurso por razón de la materia .

En consecuencia

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Declarar inadmisible, por razón de la materia, el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Telefónica de España SA , contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil catorce , dictada por el Juzgado de lo Social tres de los de La Coruña que se declara, en consecuencia, firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.