Sentencia Social Nº 4428/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 942/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 942/08

Recurso contra Sentencia núm. 942/08

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4.428 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 942/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 397/07, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de Ba Vi Albañileria SL , contra María Rosa y tres hijos que luego se dirán y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 7 de enero de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa Ba-Vi Albañilería S.L. contra el Instituto General de la Seguridad Social y contra los herederos de D. Sergio, Dª María Rosa, D. Agustín, Dª Ángeles y Dª Celsa, absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la Resolución de 18 de enero de 2007.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador D. Sergio sufrió un accidente de trabajo a las 9:00 horas del día 11 de abril de 2006, día en el que prestaba servicios para la empresa Ba-Vi Albañilería S.L., dedicada a la actividad de construcción, que le causó el fallecimiento. El trabajador fallecido estaba casado con Dª María Rosa y tenía tres hijos: D. Agustín , Dª Ángeles y Dª Celsa . SEGUNDO.- Por el Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la Generalitat Valenciana se emitió informe de fecha 28-4-2006 sobre el citado accidente mortal, haciéndose constar los siguientes datos y descripción del accidente (folios 193 a 199):"6.TIPO DE ACCIDENTE: Accidente mortal por caída de persona a distinto nivel ocurrido durante la utilización de un aparato elevador de cargas ligeras. 7. DESCRIPCION DEL TRABAJO QUE SE REALIZABA: Según información facilitada por el gerente de la empresa, el trabajador, en calidad de albañil, se ocupaba, en el momento de ocurrir el accidente, del izado de cargas mediante el manejo de un aparato elevador de motor eléctrico, columna telescópica y brazo móvil en bandera, instalado entre los dos últimos forjados de la obra en construcción (última planta destinada a trasteros). El operario , situado junto al elevador, debía izar una carretilla metálica con mortero (carro chino con una capacidad aproximada de 80 litros) desde la planta baja hasta la planta de trasteros referida, en donde él mismo se cuidaría de su descarga y transporte oportuno. 8.DESCRIPCION DEL ACCIDENTE: Según manifestaciones de las personas entrevistadas el trabajador , situado en la planta de pisos mencionada, se ocupaba del manejo del aparato elevador izando la carga de mortero referida por el hueco de ascensor, desde el nivel de carga en la planta baja hasta el nivel de su recepción (no determinado este último con las informaciones facilitadas). En determinado momento de la operación, tanto que fuera durante el recorrido de la carga en su izado o durante su descarga en la última planta, se produjo la desestabilización del equipo de trabajo , con desplome y abatimiento del mismo sobre los bordes del hueco de ascensor, provocando la caída al vacío de su operador, desde el lugar de trabajo hasta la superficie de la planta baja , caída de altura que ocasionó su fallecimiento. No fue posible precisar las condiciones que pudieran reunir las barandillas de protección instaladas en el perímetro del lugar de trabajo en la última planta en donde había sido ubicado el elevador, ni la extensión de dichas protecciones, que también fueron arrastradas con el desplome del aparato. Se pudo comprobar en proximidad al lugar de ubicación del elevador, la presencia de un arnés de seguridad (C.E. 0639 ) carente de elemento o elementos de amarre. Tampoco fue observada instalación previa alguna que permitiera, en todo caso , facilitar su anclaje y correcta utilización. 9. DATOS COMPLEMENTARIOS: Se nos indicó que no se conocían testigos presenciales directos del principio del accidente, haciéndose constar pues, que todo lo precedentemente expuesto corresponde a las manifestaciones hechas por las personas consultadas durante la investigación. Asímismo, durante la investigación del accidente, se constataron los siguientes hechos: El aparato elevador había sido instalado en la última planta de la obra. Su instalación carencia de bípode auxiliar de anclaje. El trabajador accidentado actuaba como operador del equipo de trabajo. El aparato elevador, tras su desplome, se presentaba abatido sobre el hueco de la caja de ascensor , en la última planta. El cable de izado se mostraba roto. Respecto a la constatación de que el cable de izado se mostrara roto, tal incidente no debiera tener implicación en el abatimiento del aparato ni tampoco en la caída del trabajador, siempre que el primero hubiera sido debidamente afianzado y protegido el segundo de forma segura. La empresa contratista proporcionó factura sobre mantenimiento del aparato elevador. 10. OTRAS ACTUACIONES: Fue consultado el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo elaborado para la obra por la empresa contratista. No se observó en dicho documento , identificación particular o especifica acerca de la instalación y utilización de aparatos elevadores como el descrito y por tanto indicación, a tal efecto, de riesgos y medidas técnicas preventivas. Las hojas del Libro de Incidencias no contenían ninguna anotación. Adicionalmente fue requerida de la empresa contratista documentación relativa a la formación que , en materias preventivas, hubiera recibido el trabajador. A este efecto fueron facilitadas fotocopias de los siguientes documentos: Comunicación sobre relación de trabajadores inscritos en futuras sesiones formativas. reglamento interno de instrucciones de trabajo y hojas de actividades informativas. Ficha entrega de equipos de protección. Comunicación del contrato de trabajo obra o servicio a tiempo completo. (Se adjuntan fotocopias de la documentación referida). 11. CAUSAS: De la información obtenida en el centro de trabajo se desprenden como causas del accidente las siguientes: Aparato elevador cuya instalación no reunía las debidas condiciones de fijación que garantizaran su perfecta estabilidad, estimándose como origen de su desplome el probable aflojamiento del sistema empleado de ajuste por presión a los forjados. Realización de trabajos en bordes de forjado sin hacer uso de equipos de protección individual contra las caídas de altura con puntos de anclaje previamente preparados para ser usados por los operadores del equipo. 12. MEDIDAS DE PREVENCIÓN: En general serán atendidas las disposiciones destinadas a garantizar la salud y la seguridad en las obras de construcción, en principio mediante la elaboración satisfactoria del plan, teniendo en cuenta procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda preverse. Se procurara la perfecta estabilidad de todo equipo de trabajo para la elevación de cargas , adoptando elementos de fijación apropiados y seguros para evitar su balanceo , vuelco y, en su caso, desplazamiento y deslizamiento. (Se atenderán las indicaciones relativas a las condiciones de montaje y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones facilitadas por el fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse). Es de entender que el sistema de fijación simple por extensión de la columna telescópica y su ajuste a los forjados por presión, sin la instalación auxiliar del bípode de anclaje, no reúne las condiciones necesarias para garantizar la estabilidad del aparato elevador, dados los movimientos de dilatación-contracción, vibraciones , etc., que llegan a producirse durante su servicio, favoreciendo con el tiempo el aflojamiento del sistema. Por ello consideramos que estos aparatos deben instalarse de la forma expuesta y con montaje del bípode de anclaje que permitirá su afianzado sólido al forjado sustentante por medio de abrazaderas, bragas de acero, pernos pasantes, etc., ofreciendo una mayor seguridad del conjunto. Los equipos de trabajo se someterán a comprobaciones iniciales y a pruebas de carácter periódico con objeto de asegurar su correcta instalación y buen funcionamiento. En los lugares de trabajo en donde estén situados este tipo de aparatos serán instaladas, en bordes de forjado, barandillas reglamentarias de protección eficaz , máxime cuando dichos lugares no hayan de ser receptores de cargas. Los huecos que fueran utilizados para la entrada de materiales estarían dotados de esta protección con tramos practicables que permitieran la descarga. No obstante el operador del equipo durante las operaciones de izado, descenso o recepción de cargas, deberá utilizar a la vez la protección individual adecuada referida al empleo de cinturones de seguridad o arneses. Su utilización correcta requerirá del anclado a puntos fijos y resistentes, independientes de la máquina , cuyo elemento de amarre deberá estar siempre tenso o regulado al objeto de impedir la caída libre. Los trabajadores deberán recibir formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse. Con todo, corresponderá a cada trabajador velar, según sus posibilidades , por su propia seguridad y salud en el trabajo (determinación y ejecución previa de puntos de anclaje, con elección y utilización de equipos aptos que puedan cubrir el riesgo)."TERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción nº I-397/06, de fecha 30-5-2006 , con imposición de una multa de 24.030,39 euros por la comisión de una infracción grave en su grado máximo y cuatro infracciones graves en su grado mínimo, según la tipificación y calificación que consta en el acta de infracción que se da por reproducida (folios 247 a 249), según el siguiente relato de hechos (folios 244 a 249):"El accidente de trabajo se produjo de la siguiente forma: El operario accidentado realizaba trabajos propios de su categoría profesional y en los instantes previos al accidente de trabajo se ocupaba del izado de cargas mediante el manejo de un aparato elevador de motor eléctrico, columna telescópica y brazo móvil en bandera instalado entre los dos últimos forjados de la obra en construcción (última planta, la quinta, destinada a trasteros). El trabajador situado junto al aparato elevador debía izar una carretilla metálica con mortero con una capacidad aproximada de ochenta litros. El izado era desde la planta baja hasta la quinta planta en dónde él mismo se encargaría de su descarga y transporte oportuno. El material sería utilizado para replantear, con tientos de ladrillo la formación de las pendientes de una futura azotea plana transitable. El aparato estaba provisto de placa de identificación y de manual de instrucciones mantenimiento del equipo de trabajo siendo de marca «Elevador Profesional Minor Millennium" fabricado por la empresa "Catalana de Material de Construcción S.A" sita en Av. Francesc Marimón n° 138, 08292- Esparraguera (Barcelona). En un determinado momento de la operación de izado o durante la descarga de la carretilla en la última planta , se produjo la desestabilización del equipo de trabajo con desplome y abatimiento del mismo sobre los bordes del hueco de ascensor, provocando la caída al vacío de su operador, desde el lugar , de trabajo en la quinta planta hasta la superficie de la planta baja, caída de altura que ocasionó su fallecimiento, No fue posible precisar las condiciones que pudieran reunir las barandillas de protección instaladas en el perímetro del lugar de trabajo en la última planta en donde había sido ubicado el elevador , ni la extensión de dichas protecciones, que también fueron arrastradas con el desplome del aparato. Junto al lugar de ubicación del elevador, y en el suelo, había un arnés de seguridad carente de elemento o elementos de amarre. Tampoco había instalación previa que permitiera facilitar su anclaje y correcta utilización.El cable de izado se encontró roto. Sin embargo según informe técnico del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, el hecho de que el cable de izado se encontraba roto, tal incidente no debiera tener implicación en el abatimiento del aparato ni tampoco en la caída del trabajador , siempre que el aparato elevador hubiera sido debidamente afianzado y el trabajador hubiera Estado protegido de forma segura mediante el uso del correspondiente equipo de protección individual. La instalación del aparato elevador fue llevada a cabo en la zona esquinera de un hueco de ascensor en planta de forjado de 1,60 metros por 1,60 metros con afianzado de su columna entre forjados por el sistema de extensión telescópica y ajuste o presión, en sopanda y taco de madera, por medio de un elemento roscado situado en su pié. Quedó ubicado a una altura sobre la superficie de carga, en planta baja, estimada en 14 ,90 metros. La luz entre forjados quedaba establecida en 2,60 metros. La columna telescópica del elevador disponía de elementos incorporados para montar en la misma un bípode auxiliar de anclaje a la estructura, que no fue instalado. El montaje del bípode de anclaje compuesto por perfiles metálicos, permite, solidarizados con la columna, el anclado del conjunto al forjado base mediante bridas o pernos pasantes, otorgando su aplicación mayor estabilidad al conjunto. En consecuencia, el accidente de trabajo se actualizó por las siguientes causas: 1º) La instalación del aparato elevador no reunía las debidas condiciones de fijación que garantizaran su perfecta estabilidad , estimándose como origen de su desplome el probable aflojamiento del sistema empleado de ajuste por presión a los forjados. 2º) Realización de trabajos en bordes de forjado sin hacer uso del correspondiente equipo de protección individual contra las caídas de altura con puntos de anclaje previamente preparados para ser usados por los operadores del equipo. El informe empresarial del accidente de trabajo realizado por Dª Sonsoles en fecha 20 de abril de 2006 del servicio de prevención ajeno "Nexgrup HCP- Salud, S,L." es coincidente con los puntos anteriores al señalar en su página cuatro que "según los datos obtenidos en la investigación existe la posibilidad de que el maquinillo presentase un deficiente anclaje debido a que no se comprobarse la existencia de variaciones en el husillo tensor antes de su uso, lo que pudo provocar el desplome de la columna de instalación del aparato y consecuentemente la caída del trabajador junto con el carro de mortero lo que el cable pudo haberse roto por tracción. A lo que se suma que el trabajador no hizo uso de los equipos de protección personal facilitados por la empresa, en este caso, el arnés de seguridad". En la página ocho se señala que "el anclaje del maquinillo se realizará mediante abrazaderas metálicas a puntos solidarios del forjado a través de sus laterales y traseras. Protecciones personales: arnés de seguridad en todo momento, anclado a un punto sólido, pero en ningún caso a la propia máquina. Examinado el plan de seguridad de la obra se comprueba que la obra a realizar consistía en la construcción de un edificio para veinte viviendas y trasteros. Como técnico autor del proyecto y director del proyecto firma D. Landelino . El director de ejecución de obra y coordinador de seguridad y salud es D. Onesimo, arquitecto técnico y el jefe de obra D. Silvio . El plan de seguridad describe en el punto 5 .1. 5 las normas de seguridad respecto al "monta-cargas" sin que figure identificación particular o específica acerca de la instalación y utilización de aparatos elevador como el descrito y , por tanto, indicación a tal efecto, de riesgos y medias técnicas preventivas. En definitiva, carece de indicaciones respecto a su correcto montaje para evitar el riesgo de desplome del equipo de trabajo. Para evitar el accidente de trabajo la empresa debió realizar una correcta elaboración del plan de seguridad teniendo en cuenta procedimiento de equipos técnico, medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda prever. Se procurará la perfecta estabilidad de todo equipo de trabajo para la elevación de cargas, adoptando elementos de fijación apropiados y seguros para evitar su bloqueo, vuelco y, en su caso, desplazamiento y deslizamiento. Para ello se atenderán las indicaciones relativas a las condiciones de montaje y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo , teniendo en cuenta las instrucciones facilitadas por el fabricante, así como las situaciones o formas de utilizaciones anormales y peligrosas que puedan preverse. Así , el sistema de fijación simple por extensión de la columna telescópica y su ajuste a los forjados por presión, sin la instalación auxiliar del bípode de anclaje, no reúne 1as condiciones necesarias para garantizar la estabilidad del aparato elevador , dados los movimientos de dilatación, contracción, vibraciones u otras que llegan a producirse durante su servicio , favoreciendo con el tiempo el aflojamiento del sistema, Así, el aparato debió instalares con montaje del bípode de anclaje que permitiría su afianzado sólido al forjado sustentante por medio de abrazaderas, bragas de acero , pernos pasantes u otros medios ofreciendo una mayor seguridad al conjunto. Asimismo, el operador del equipo de trabajo y durante las operaciones de izado, descenso o recepción de cargas deberá utilizar a la vez la protección individual adecuada referida al empleo de cinturones de seguridad a arneses anclados a puntos fijos y resistentes, independientes de la máquina, cuyo elemento de amarre deberá estar siempre tenso o regulado al objeto de impedir la caída libre. Examinada la documentación aportada por el representante de la empresa se comprueba que la empresa no ha contratado con el servicio de prevención ajeno la vigilancia de la salud. A este respecto fue contratada durante el periodo de 29 de julio de 2004 a 29 de julio de 2005 con el servicio de prevención ajeno H. C.P.-Salud S.L. Nuevamente fue contratada la vigilancia de la salud el día 12 de abril de 2.006 con posterioridad a la producción del accidente de trabajo. Es por ello que al trabajador accidentado , que ingresó en la empresa con posterioridad al día 29 de julio de 2.005, no se le ha hecho reconocimiento médico verificar su Estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Examinada la documentación referida a la formación preventiva se comprueba que la empresa no la ha proporcionado al trabajador D. Sergio . La empresa con posterioridad al accidente de trabajo y en fecha 24 de abril de 2.006 ha presentado en el registro del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo con número de registro de entrada 932 relación de trabajadores" que van a realizar sesiones formativas durante los días 12 de mayo de 2006 y 5 de junio de 2.006 en el Instituto de Enseñanza Secundaria Benito de 16 a 18 horas. En dicha relación figura el trabajador fallecido aún cuando se presenta trece días con posterioridad al fallecimiento. Ello confirma la falta de formación preventiva de la plantilla de la empresa y, en concreto, la formación al trabajador accidentado." CUARTO.- En fecha 25-5-2006 , por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se interesó al Instituto Nacional de la Seguridad Social iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad a favor de Dª María Rosa como beneficiario de la prestación de muerte y supervivencia de D. Sergio, interesando se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y en consecuencia se declare a la empresa responsable al abono de un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo (folios 205 a 207). Por Resolución de 18-1-2007 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró la responsabilidad de la empresa Bavi Albañilería S.L. en el accidente de autos, declarándose la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fuesen incrementadas en el 40% a cargo exclusivo de la citada empresa , según el siguiente texto (folio 90 a 95):"El informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social expresa que el accidente se produjo en las siguientes circunstancias: El operario accidentado realizaba trabajos propios de su categoría profesional y en los instantes previos al accidente laboral se ocupaba del izado de cargas mediante el manejo de un aparato elevador de motor eléctrico, columna telescópica y brazo móvil de bandera, instalado entre los dos últimos forjados de la obra en construcción (última planta, la quinta, destinada a trasteros). El trabajador, situado junto al aparato elevador , debla izar una carretilla hasta la quinta planta en dónde él mismo se encargaría de su descarga y transporte oportuno. En un determinado momento de la operación de izado o durante la descarga de la carretilla en la última planta, se produjo la desestabilización del equipo de trabajo. con desplome y abatimiento del mismo sobre los bordes del hueco de ascensor, provocando la caída al vacío de su operador, desde el lugar de trabajo en la quinta planta hasta la superficie de la planta baja, calda de altura que ocasionó su fallecimiento. 2. El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: una pensión de viudedad de 588,34 mes (base reguladora: 1.131,42 ? mes; porcentaje: 52%) desde 12/04/2006. una indemnización especial a tanto alzado de 6. 788,54 ? (6 mensualidades de la base reguladora), y un auxilio por defunción de 30 ,05 ?. Para las prestaciones anteriores la Inspección propone en su escrito de iniciación un recargo del 40%, en virtud de lo establecido en el arto 123 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos siguientes: a. Normas generales: 1. Artículos 4.2.d) y 19 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29). 2. Artículos 14, 15, 17 Y 28.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (BOE del 10). b. Normas particulares: I. El empresario no realizó las comprobaciones en el equipo de trabajo susceptibles de ocasionar situaciones peligrosas dadas las condiciones del lugar , del equipo de trabajo y su correcta instalación y del trabajo a realizar: articulas 1, 2, 3 Y 4 en relación con el anexo 11 "disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo" , punto 1 "condiciones generales de utilización de los equipos de trabajo", números 1, 2 Y 3, punto 3 "condiciones de utilización de equipos de trabajo para la elevación de cargas", número 1.a) del Real Decreto 1215/1997 , de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE del 7 de agosto). II. El empresario no tomó las medidas organizativas de comprobación y vigilancia del uso necesario y correcto del equipo de protección individual para la realización del trabajo junto con los dispositivos de afianzamiento y sujeción del correspondiente equipo de seguridad individual: artículos 3, 4 , 5, 6 Y 7, punto 9 "protección total del cuerpo" del anexo I "lista indicativa y no exhaustiva de equipos de protección individual", punto 9 "dispositivos de prensión del cuerpo y equipos de protección anticaídas (arneses de seguridad, cinturones anticaídas , equipos varios anticaídas y equipos con freno absorbente de energía cinética" del anexo 11I "lista indicativa y no exhaustiva de actividades y sectores de actividades que pueden requerir la utilización de equipos de protección individual" y punto "9 "protectores contra las caídas" del anexo IV "indicaciones no exhaustivas para la evaluación de equipos de protección individual" del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de quipos de protección individual (BOE del 12 de junio). III . El plan de seguridad no contemplaba el procedimiento de montaje e instalación del equipo de trabajo que asegurase la estabilidad del mismo teniendo en cuenta las condiciones especificas de la obra: articulo 7 en relación con el artículo 5, artículo 9 .c) y artículo 11.1.a) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (BOE del 25). IV . El empresario no proporcionó al trabajador accidentado la formación suficiente, adecuada , teórica y práctica en materia preventiva al objeto de evitar los riesgos inherentes a su puesto de trabajo: artículo 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (BOE del 10). V . El empresario no garantizó al trabajador accidentado una adecuada vigilancia del estado de salud en función de los riesgos inherentes a su puesto de trabajo: artículo 22 de la Ley 31/1995 , de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (BOE del 10). 3 . De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que dentro del plazo legal establecido se formularan alegaciones que, en síntesis , han sido las siguientes: A. Por parte de la empresa BA-VI ALBAÑILERIA, S.L.: el accidente fue un caso fortuito debido a una imprudencia del trabajador por no hacer uso del cinturón de seguridad; la grúa estaba perfectamente colocada con arreglo a las instrucciones del manual. Las alegaciones presentadas al procedimiento sancionador hacen referencia, además, al plan de seguridad ya la formación del trabajador accidentado. B. Por parte de la beneficiaria Da María Rosa : existencia de infracotización de la empresa BAVI-ALBAÑILERIA, S.L., lo cual supondría una base reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia de 1.506 ,44 ? , y por tanto unas cuantías de 918,10 ? mes para la pensión de viudedad y de 9.038,64 ? para la indemnización especial a tanto alzado. Fundamentos de Derecho Primero: Esta Dirección Provincial es competente para conocer el asunto planteado, en virtud de las atribuciones conferidas en el arto 1.1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales , administrativas y de orden social, en relación con el arto 15 del Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre de estructura orgánica y funciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social y modificación parcial de las correspondientes a la Tesorería General de la Seguridad Social. Segundo: De las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta Resolución, y el accidente acaecido, por lo que resulta exigible la responsabilidad a que alude el arto 123 de la Ley General de la Seguridad Social, para los supuestos de accidente de trabajo producidos por máquinas, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios , los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal al trabajo encomendado , siendo tal responsabilidad imputable a la empresa de la que el trabajador dependía, sin que sea posible su aseguramiento, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se hubiese realizado para cubrirla , compensarla o transmitirla. Respecto a las alegaciones presentadas por la mercantil BAVI-ALBAÑILERIA, S.L., esta Dirección Provincial considera , en base al acta de infracción, origen de este procedimiento sancionador, que goza de presunción de certeza en base a lo dispuesto en el arto 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), y en el arto 15 del Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones de Orden Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 4 de mayo (BOE del 3 de junio ), que tiene su fundamento en la imparcialidad y en la especialización técnica que cabe reconocer a los funcionarios que la extienden (Sentencias del Tribunal Supremo de 05/10/1993 , 28/09/1994, 19107/1995 Y 21/05/1996, entre otras ): -Que no fue posible precisar las condiciones que pudieran reunir las barandillas de protección instaladas en el perímetro del lugar de trabajo en la última planta en donde había sido ubicado el elevador , ni la extensión de dichas protecciones, que también fueron arrastradas con el desplome del aparato. Junto al lugar de ubicación del elevador, y en el suelo , habla un arnés de seguridad carente de elemento o elementos de amarre. Tampoco había instalación previa que permitiera facilitar su anclaje y correcta utilización. Es decir, no habla cable de anclaje del arnés de seguridad ni había, en dicho arnés, cable o cuerda para anclarlo. No basta con entregar a los trabajadores el equipo de protección individual, sino que hay que vigilar el uso del equipo entregado. -La instalación del aparato elevador fue llevada a cabo en la zona esquinera de un hueco de ascensor en planta de forjado de 1,60 metros por 1 ,60 metros con afianzado de su columna entre forjados por el sistema de extensión telescópica y ajuste o presión, entre sopanda y taco de madera, por medio de un elemento rascado situado a su pie. Quedó ubicado a una altura sobre la superficie de carga, en planta baja, estimada en 14,90 metros. La luz entre forjados quedaba establecida en 2,60 metros. La columna telescópica del elevador disponía de elementos incorporados para montar en la misma un bípode auxiliar de anclaje a la estructura , que no fue instalado. El montaje del bípode de anclaje compuesto por perfiles metálicos permite, solidarizados con la columna, el anclado del conjunto al forjado base mediante bridas o pernos pasantes, otorgando su aplicación mayor estabilidad al conjunto. La empresa realizó el montaje del aparato elevador, siendo responsable de Que este montaje fuese el correcto y de que se hiciese el mantenimiento adecuado. -El plan de seguridad de la obra describe, en el punto 5.1.5, las normas de seguridad respecto al "montacargas" sin que figure identificación particular o especifica acerca de la instalación y utilización de aparatos elevadores como el descrito y, por tanto , indicación a tal efecto de riesgos y medidas técnicas preventivas. En definitiva, carece de indicaciones respecto a su correcto montaje para evitar el riesgo de desplome del equipo de trabajo. El plan de seguridad debe adaptarse a las características de cada obra en particular, por lo que debió hacer mención al montaje del aparato elevador (sus riesgos y la forma de evitarlos), así como respecto a los equipos de trabajo (mencionarlos, especificando como han de ser utilizados). Dicho plan puede ser modificado por el contratista. -La empresa no había concertado con el servicio de prevención ajeno la vigilancia de la salud, por lo Que al trabajador accidentado no se le había hecho reconocimiento médico para verificar su Estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. No está acreditado que hubiese proporcionado al trabajador formación preventiva; el accidente probablemente no se hubiera producido de haber tenido el trabajador una formación suficiente y adecuada, teórica y práctica, sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y la forma de evitarlos. En resumen, no se acredita formación preventiva ni vigilancia de la salud. -Para evitar el accidente de trabajo la empresa debió realizar una correcta elaboración del plan de seguridad teniendo en cuenta procedimientos , equipos técnicos, medios auxiliares que hubiesen de utilizarse o cuya utilización pudiera preverse. Se debió procurar la perfecta estabilidad de todo el equipo de trabajo para la elevación de cargas, adoptando elementos de fijación apropiados y seguros para evitar su balanceo, vuelco y, en su caso, desplazamiento y deslizamiento. Para ello debieron de atenderse las indicaciones relativas a las condiciones de montaje y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones facilitadas por el fabricante, así como las situaciones o formas de utilizaciones anormales y peligrosas que pudieran preverse. Así, el sistema de fijación simple por extensión de la columna telescópica y su ajuste a los forjados por presión , sin la instalación auxiliar del bípode de anclaje, no reunía las condiciones necesarias para garantizar la estabilidad del aparato elevador , dados los movimientos de dilatación, contracción, vibraciones u otras que llegaban a producirse durante su servicio , favoreciendo con el tiempo el aflojamiento del sistema. El aparato debió instalarse con montaje del bípode de, anclaje que hubiese permitido su afianzado sólido al forjado sustentante por medio de abrazaderas, bragas de acero , pernos pasantes u otros medios ofreciendo una mayor seguridad al conjunto. Asimismo, el operador del equipo de trabajo y durante las operaciones de izado, descenso o recepción de cargas debió utilizar a la vez la protección individual adecuada referida al empleo de cinturones de seguridad o arneses anclados a puntos fijos y resistentes, independientes de la máquina , cuyo elemento de amare debla estar siempre tenso o regulado al objeto de impedir la carda libre. Respecto a las alegaciones presentadas por la beneficiaria de las prestaciones económicas, Dª María Rosa, esta Dirección Provincial solicitó información a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Castellón sobre la posible infracotización a la que alude la beneficiaria. Este organismo nos ha indicado que efectivamente existen unas diferencias de cotización en los meses de noviembre de 2005 a marzo de 2006, por las cuales la empresa ya ha ingresado las diferencias relativas a los meses de noviembre y diciembre de 2005, así como de enero de 2006 , mientras que por las diferencias correspondientes a febrero y marzo de 2006 se ha promovido un acta de liquidación. La responsabilidad por las diferencias en las bases de cotización, diferencias que deberían suponer el incremento de las prestaciones económicas de la Seguridad Social percibidas por la beneficiaria, está contemplada en el articulo 94.2.c) del Texto Articulado I de la Ley de Seguridad Social, aprobado por decreto de 21 de abril de 1966 (BOE del 22) , vigente como norma reglamentaria por la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 1645/1972, de 23 de junio (BOE del 28). No obstante, las Sentencias de 1 de febrero de 2000 y de 17 de septiembre de 2001 del Tribunal Supremo, adecuan la imputación de la responsabilidad a la repercusión en la prestación , valorando si la voluntad del empresario es o no rebelde al cumplimiento de la obligación de cotizar (a cuánto asciende la deuda, qué periodo abarca, si hay causas objetivas que excusen el incumplimiento, si éste es o no ocasional, y la actitud más o menos diligente de la empresa para satisfacer la deuda de cuotas). Por lo tanto, y aunque la cuantía de las prestaciones por muerte y supervivencia debiera ser incrementada en un futuro , debe valorarse con anterioridad la responsabilidad de la empresa, declarándose, en su caso, bien mediante Resolución firme, bien mediante Sentencia judicial, y debiendo en todo caso UNIVERSAL MUGENAT anticipar las cuantías correspondientes, todo ello de acuerdo con los artículos 94 y siguientes del Texto Articulado I de la Ley de Seguridad Social citada, y el articulo 126 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994. Por todo lo anteriormente expuesto, se determina que el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sólo puede afectar a los importes percibidos en la actualidad , sin perjuicio de que si en un futuro se reconocen unas cuantías Superiores, el recargo se aplique sobre éstas. Tercero: En la determinación del porcentaje de incremento de las prestaciones, que el arto 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece entre un 30% y un 50%, atendiendo a la gravedad de la falta, se ha ponderado la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente, según informes y alegaciones recibidas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial RESUELVE: . Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Sergio el día 11/04/2006. 2. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado , sean incrementadas en el 40%, con cargo exclusivo a la empresa responsable BAVI- ALBAÑILERIA, S.L. , que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculado el recargo en función de la cuantia inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. 3- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro , o sobre un aumento del importe de las actuales cuantías, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de Derecho de la presente Resolución."QUINTO.- Disconforme la empresa, interpuso reclamación previa el día 6-2-2007 , desestimada por Resolución de 5-3-2007(folio 70). Asimismo, también se interpuso reclamación previa por Dª María Rosa, alegando haber solicitado la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por considerar que se trata de un supuesto de infracotización por parte de la empresa BaVi Albañilería S.L., dándose traslado de tal escrito a la Mutua Universal y a la citada empresa. Solicitado informe al respecto a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , se informa que efectivamente existen unas diferencias de cotización en los meses de noviembre de 2005 a marzo de 2006, por las cuales la empresa ya ha ingresado las diferencias relativas a los meses de noviembre y diciembre de 2005, y enero de 2006, mientras que por las diferencias correspondientes a febrero y marzo de 2006 se ha promovido acta de liquidación. Resolviéndose finalmente en Resolución del Ente Gestor de fecha 29-1-2007 la confirmación de la Resolución de imposición de recargo de prestaciones, si bien se informa que, al haber recibido la documentación de la citada Mutua modificando la cuantía de la pensión reconocida, de acuerdo con el Acta de Liquidación por diferencias de cotización levantada por la Inspección , se va a iniciar expediente de revisión de la pensión de viudedad, al objeto de modificar la base reguladora según los nuevos datos aportados (folios 83-84). SEXTO.- En fecha 6-11-2006 se levantó acta de infracción I-725/06, basada en el acta de liquidación L-124/06 , por la que se impone a la empresa Ba-Vi Albañilería S.L. una sanción por importe de 602 ? por la comisión de una infracción grave en grado medio, al haberse constatado que la empresa cotizó al Régimen General de la Seguridad Social por D. Sergio y otro trabajador por bases inferiores a las retribuciones procedentes, según las diferencias especificadas: noviembre/05: 1.414 ,87 ?; diciembre/05: 1170,73 ?; enero/2006: 13.806,28 ?; febrero/06: 1197,06 ?; marzo/06: 1.505,04 ? (folios 115 a 117). Tales importes se recogieron en el acta de liquidación L-124/06 de fecha 6-11-2006 (folios 110 a 114).SEPTIMO.- En fecha 21-5-2007 por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se adoptó acuerdo de iniciación del expediente de revisión de cuantías del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo debido al accidente sufrido por D. Sergio el 11-4-2006 (folio 53-54), motivado por el Acuerdo remitido por Mutua Universal Mugenat por la que se reconocía una nueva base reguladora anual de 29.686 ,32 euros (folio 60) (correspondiendo 13.577 ,08 euros a cargo de la Mutua y 16.109,24 euros a cargo de la empresa Bavi Albañilería S.L., por infracotización, de acuerdo con el acta de liquidación por diferencias de cotización levantada por la Inspección de Trabajo), lo cual supone que las prestaciones de Seguridad Social reconocidas por la Mutua en el accidente laboral han aumentado su cuantía y así: pensión de viudedad: 1.286,41 ?/mes (base reguladora 2.473,86 ?/mes al 52%) desde 12-4-2006; indemnización especial a tanto alzado: 14.843,16 ? (6 mensualidades de la base reguladora); auxilio por defunción: 30,05 ?. También motivada la revisión por el escrito de 16-5-2007 de Dª María Rosa , por el que se solicitó se dictara nueva resolución en la que se declarara el recargo de prestaciones teniendo en cuenta la nueva base reguladora (folio 61-62). OCTAVO.- En fecha 26-3-2007, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se procede a la revisión de la cuantía de la prestación de viudedad reconocida por la Mutua, con efectos económicos de 12-4-2006 y según los nuevos importes reconocidos: base reguladora: 2.473,86 ?; porcentaje aplicable: 52%. En consecuencia, se resuelve que Dª María Rosa, que percibió la pensión de viudedad según un importe mensual de 588,34 ? desde 12-4-2006 hasta 31-12-2006 y de 598,43 ? desde 1-1-2007 a 31-3-2007 , debió percibir el importe mensual de 1286,41 ? durante el primer periodo y 1.308,46 ? durante el segundo, ascendiendo el importe de las diferencias a un total bruto de 8.156 ,76 ? (líquido de 7.177,95 ?)(folio 63).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada Dña. María Rosa e hijos. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en la impugnación del recurso, como cuestión previa, la inadmisibilidad del recurso al no haberse cumplido por el recurrente la previsión contenida en el artículo 192.2 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la consignación del capital coste de la condena.

2.Para desestimar tal causa de inadmisibilidad basta considerar que no nos encontramos ante el supuesto de aplicación del artículo 192.2 de la Ley Procesal de referencia, por la elemental razón de que en la Sentencia de instancia no se reconoció el Derecho a percibir prestaciones de la Seguridad Social, sino que se desestimó la pretensión de la empresa demandante dirigida a la anulación de las resoluciones que le imponían el recargo de prestaciones ex artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . A mayor abundamiento, el recargo se ha impuesto administrativamente y es directamente ejecutable por la administración. La empresa a quien se impone el recargo podrá impugnarlo pero no dejar de abonar el capital correspondiente, no al beneficiario sino a la Tesorería General de la Seguridad Social que a través de su Caja facilitará a la Entidad Gestora el importe correspondiente para hacer pago del mismo al beneficiario , con lo que su percepción está perfectamente asegurada.

SEGUNDO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en tres motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando en síntesis, sin cita de precepto legal alguno, que la Sentencia impugnada no resuelve la segunda demanda, acumulada a la primera .

2.Parece que está alegando incongruencia omisiva y, desde esta sola perspectiva, para colmar al límite la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) de la parte recurrente, en una interpretación muy amplia de esa tutela, la Sala va a proceder a su examen , si bien -desde ahora se adelanta- la desestimación del motivo.

3.La Sentencia y el auto que no dio lugar a su aclaración (folio 638 de los autos) resuelve explícita e implícitamente todas las cuestiones planteadas. Quizá el órgano jurisdiccional de instancia debió exigir la subsanación de las demandas acumuladas, pues en el suplico de las mismas no se alude específicamente a la Resolución del INSS que se impugna, alusión que palmariamente era más necesaria respecto de la segunda demanda, que en su hecho segundo alude a una Resolución del INSS de 22 de junio de 2007, en el tercero a otra Resolución de 19 de abril de 2007, y en el cuarto vuelve a aludir a la Resolución de 18 de enero de 2007, cuya impugnación constituyó el objeto de la 1ª demanda.

4.Tanto en el hecho probado 8º de la Sentencia impugnada como en el fundamento jurídico 4º de la misma se alude a otra Resolución del INSS, la de 26-3-07 obrante al folio 63 donde se fijó una nueva base reguladora de la pensión de viudedad reconocida a la codemandada , Resolución dirigida a la viuda y que no aludía al recargo, siendo la primera vez que la parte actora , ahora recurrente, alude a esa Resolución, precisamente ahora, en este motivo de recurso cuando dice que la segunda de las demandas se dirigía contra la Resolución del INSS de 26 de marzo de 2007, que como hemos indicado no se refería específicamente a la misma ni en los hechos de la segunda demanda ni en el suplico de la misma, por lo que adquiere total virtualidad lo indicado por el órgano jurisdiccional de instancia en el auto de aclaración obrante al folio 638, acerca del error material estimado , y que al estar basada la nueva base reguladora en acta de liquidación de bases de cotización no ingresadas, ello no podía constituir el objeto del proceso , obviamente añadimos, por las reglas de atribución competencial contenidas en el artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solo impugnando el acta de liquidación de la Inspección de Trabajo (para cuyo conocimiento este orden jurisdiccional no es competente) podría en su caso darse lugar a la modificación de base reguladora de la pensión de viudedad

5.Entendemos en consecuencia que en el eventual error de identificación de la Resolución impugnada ha tenido intervención decisiva la empresa demandante , que desde la interposición inicial de sus demandas estuvo defendida por letrado. No apreciamos en consecuencia incongruencia omisiva alguna en la Sentencia impugnada que resuelve de acuerdo con lo tan confusamente alegado, sin concreción como se ha dicho de la resolución del INSS que en concreto se impugnaba. Es por otra parte indicativo que en el acto del juicio simplemente se aludiera por la parte actora en fase de alegaciones a la ratificación de "la demanda", y ni en esa fase ni en conclusiones se puntualizara nada al respecto de lo que ahora indica en el recurso sobre la revisión de la base reguladora de la pensión de viudedad, respecto de la cual otra Resolución había declarado de aplicación el recargo por infracción de medidas de seguridad.

TERCERO.- 1. El siguiente motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley Procesal de referencia, propugnando la adición al relato histórico de un nuevo ordinal (el 4º bis) que diga: "que en el hueco donde ocurrió el accidente había una viga de hierro, que era el punto previsto de anclaje del cinturón de seguridad y que dicho hueco estaba protegido con barandillas de protección alrededor del hueco sujeta con guarda cuerpos al forjado con anclaje metálico ) y en cuyo lado se encontraba el cinturón de seguridad" (folio 303 y folio 344 y testifical Sr. Onesimo ).

2.El motivo no debe prosperar al basarse en el plano y fotografías que menciona en relación con la prueba testifical practicada y argumentación que efectúa, olvidando la reiteradísima doctrina jurisprudencial acerca de que la revisión debe resultar directamente de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones (véase por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ) y que la prueba testifical no tiene eficacia revisoria , de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara.

CUARTO.- 1. Los dos últimos motivos de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, y son susceptibles de examen conjunto. En ellos se denuncia infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la doctrina jurisprudencial que menciona. Argumenta en síntesis, criticando la fundamentación fáctica y jurídica de la Sentencia de instancia, y partiendo de los hechos a su juicio acaecidos, que no se debió haber Impuesto el recargo de prestaciones, y que la única medida de seguridad que realmente hubiera evitado el accidente no se cumplió por una imprudencia del trabajador.

2.Del inalterado relato histórico de la Sentencia impugnada y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) Que el trabajador accidentado , que resultó fallecido, en calidad de albañil, se ocupaba en el momento de ocurrir el accidente, del izado de cargas mediante el manejo de un aparato elevador de motor eléctrico, columna telescópica y brazo móvil en bandera, instalado entre los dos últimos forjados de la obra en construcción (última planta destinada a trasteros). El operario, situado junto al elevador , debía izar una carretilla metálica con mortero (carro chino con una capacidad aproximada de 80 litros) desde la planta baja hasta la planta de trasteros, en donde el mismo debía cuidarse de su descarga y transporte oportuno. B) El izado de la carga se realizaba por el hueco del ascensor, y en determinado momento de la operación (ya durante el recorrido en su izado o durante su descarga en la última planta) se produjo la desestabilización del equipo de trabajo, con desplome y abatimiento del mismo sobre los bordes del hueco del ascensor, provocando la caída al vacío de su operador desde el lugar de trabajo hasta la superficie de la planta baja, caída de altura que ocasionó su fallecimiento. C) Las barandillas de protección instaladas en la última planta en donde había sido ubicado el elevador y la extensión de dichas protecciones fueron arrastradas con el desplome del aparato , por lo que no fue posible precisar las condiciones que pudieran reunir. El desplome tuvo su origen en el probable aflojamiento del sistema empleado de ajuste por presión a los forjados. D) Junto al lugar de ubicación del elevador se comprobó la presencia de un arnés de seguridad carente de elemento o elementos de amarre. Tampoco fue observada instalación previa alguna que permitiera en todo caso facilitar su anclaje y correcta actualización. E) En el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo elaborado para la obra por la empresa contratista, no existe identificación particular o específica acerca de la instalación y utilización de aparatos elevadores como el que allí había, y por tanto indicación a tal efecto de riesgos y medidas técnicas preventivas. F) La empresa no había facilitado al trabajador accidentado formación preventiva., ni había contratado con servicio de prevención ajeno la vigilancia de la salud del mismo.

3. Con los antecedentes indicados preciso será llegar también a la desestimación de este motivo por cuanto es reiterada la doctrina jurisprudencial (véase por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 ), acerca de que los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial , añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (ST.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado".

4.Los tres requisitos indicados se dan en el caso traído a nuestra consideración pues: A) El izado de la carga se realizaba por el hueco del ascensor, y en determinado momento de la operación (ya durante el recorrido en su izado o durante su descarga en la última planta) se produjo la desestabilización del equipo de trabajo, con desplome y abatimiento del mismo sobre los bordes del hueco del ascensor, provocando la caída al vacío de su operador desde el lugar de trabajo hasta la superficie de la planta baja , caída de altura que ocasionó su fallecimiento. El desplome tuvo su origen en el probable aflojamiento del sistema empleado de ajuste por presión a los forjados. El arnés de seguridad cuya presencia se comprobó junto al lugar de ubicación del elevador carecía de elemento o elementos de amarre. Tampoco fue observada instalación previa alguna que permitiera en todo caso facilitar su anclaje y correcta actualización. En el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo elaborado para la obra por la empresa contratista, no existe identificación particular o específica acerca de la instalación y utilización de aparatos elevadores como el que allí había, y por tanto indicación a tal efecto de riesgos y medidas técnicas preventivas. La empresa no había facilitado al trabajador accidentado formación preventiva., ni había contratado con servicio de prevención ajeno la vigilancia de la salud del mismo. Estos hechos implican a) La infracción de los preceptos generales contenidos en los artículos 14.1 , 2 y 4 , 16.2.a) y 19.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los artículos 5.1.2 y 3, y 6.1. y 2 de la Directiva 89/391(CEE, de 12 de junio ), y 4.2 y 19 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto se ha desconocido el Derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que el empresario debe garantizar en todos los aspectos relacionados con el trabajo, sin que las obligaciones de los trabajadores en el ámbito de la seguridad y de la salud en el trabajo afecten al principio de responsabilidad del empresario, formando parte el derecho de formación del Derecho a la protección eficaz. b) La infracción de los preceptos reglamentarios indicados en la Sentencia de instancia y especialmente los contenidos en los artículos 3.1, párrafo 1º y 5º, 4.1 , 5.1. y Anexo I.2 .a) y Anexo II.2.1., 3.1.a) y 2.b) del Real decreto 1215/1997, de 14 de abril, y artículo 7.1 y Anexo IV, Parte A, 2 .a) del Real Decreto 1627/1997 . B) Se ha producido un daño efectivo, el trabajador cayó por el hueco del ascensor y murió. C) Existe nexo causal entre aquellas infracciones y la muerte del trabajador que se produjo a causa de la desestabilización del aparato elevador al no encontrarse debidamente afianzado y con anclaje suficiente, habiendo omitido la empresa la planificación individualizada en materia de elevación de cargas y la obligación de asegurar la estabilidad de materiales y equipos, teniendo en cuenta la evolución de la técnica y sustituyendo lo peligroso por lo que entraña poco o ningún peligro (art.15.1 .e) y f) dela Ley de Prevención de Riesgos Laborales) respecto de la instalación del aparato elevador. Y es que como también subrayó la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , antes mencionada, del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias , cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

QUINTO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la Sentencia impugnada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de BA-VI ALBAÑILERÍA, S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de Castellón el día 7 de enero de 2008 en proceso sobre recargo de prestaciones seguido a su instancia contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y doña María Rosa en nombre propio y de sus hijos menores Agustín, Ángeles Y Celsa y confirmamos la aludida Sentencia.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.