Sentencia Social Nº 443/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2461/2007 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002461/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00443/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 443

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano :

En Madrid, a diez de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2461/07-5ª, interpuesto por D. Ismael representado por el Letrado D. Mario Labrado Losada, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 25 de los de Madrid, en autos núm. 883/06, siendo recurrida la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Ismael , contra la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

Primero.-Que el actor ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, desde el día 1 de Marzo de 1998, con contrato de trabajo indefinido con la categoría de Subdirector, en la Dirección de Análisis Económicos y Mercados, y con un salario diario de 299,29 euros con prorrata de pagas extras.

Segundo.- El actor ha suscrito con la demandada los siguientes contratos:

Con fecha 1 de Marzo de 1998, el actor suscribió contrato de trabajo ordinario e indefinido, con la parte demandada, como Técnico de Tercera, con las tareas y funciones que le fueran asignadas en cada momento

Con fecha 1 de Agosto de 1999, el actor suscribió con la demandada, contrato de trabajo de carácter especial de alta dirección. Al que posteriormente el día 1 de Enero de 2001, se le novó en cuanto a las funciones del actor, que eran las de Subdirector. Para suscribir dicho contrato, el actor se situó en excedencia el 31 de Julio de dicho año.

Por último, con fecha 15 de Febrero de 2004, suscribe nuevo contrato de trabajo, ordinario e indefinido, con la categoría de Subdirector Estableciéndose en su cláusula décimo sexta , que la relación laboral, quedaba establecida sobre la reciproca confianza de las partes y mutua buena fe.

El Addendum al contrato de trabajo de 15 de Febrero de 2004, fechado el 1 de Diciembre de 2005, a diferencia de lo que hicieron otros trabajadores, no fue firmado por las partes. Mostrando el actor en email de 23 de Mayo de 2006, la necesidad de incluir cláusulas relativas a la recolocación y a la indemnización por rescisión unilateral.

Tercero.- El departamento del actor, Dirección de Análisis Económico y Mercados, aunque sin actividad, sigue estando en Madrid, por lo que al actor se le manda a realizar trabajos a Barcelona, en los que invertía cada vez tres o cuatro días sin incluir los sábados y domingos que estaba en Madrid. Las dietas de los trasladados temporalmente, se abonaban todos los días, a excepción de los días de vacaciones y permisos, sin necesidad de marcar los días de viaje de trabajo, en la plantilla de dietas. El actor, no incluido en el grupo anterior, realizaba solicitud de dietas, en estadillos en los que figuraban los días en que se encontraba desplazado y los días de vacaciones.

Cuarto.- Con fecha 8 de Junio de 2006, el actor comunicó a la demandada, su intención de recolocarse en Madrid, conforme al Acuerdo relativo a las condiciones aplicables al personal de la Comisión, con ocasión de su traslado a Barcelona, lo que ya había solicitado el 23 de Noviembre de 2005. En el meritado Acuerdo entre el Presidente de la empresa demandada, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y el Comité de Empresa, tenía por objeto, la determinación y definición del conjunto de medidas, opciones y garantías a las que se podían acoger los trabajadores como consecuencia del traslado del Organismo a Barcelona. Afectando a todos los trabajadores, incluidos los excedentes forzosos. Fijándose entre dichas opciones, la de la recolocación en organismos públicos y el traslado definitivo incentivado. Este suponía incrementos salariales, formación y ayudas de traslado, vivienda y escolarización y otras de acogida. Respecto a la recolocación, suponía realizarse conforme al procedimiento del Anexo III y asegurando los principios de acceso a la función pública, y en las plazas del Anexo II, que no tenían carácter de númerus clausus.

El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a efectos de la recolocación del actor, le concertó entrevistas, con la EPE Red.es, el 16 y 20 de Enero de 2006. ICEX, el 16 de Junio de 2006 e INTERES, en Junio de 2006.

No existiendo acuerdo de recolocación suscrito por el actor.

Quinto.- De los directores y subdirectores de la demandada, cesaron a partir del acuerdo de 1 de Julio de 2005, un total de 8, a partir del 1 de Julio de 2005. A partir de dicha fecha, fueron recolocados, como Técnicos de 3ª, tres directores o subdirectores. Que algún trabajador, solicitó el trabajo itinerante a Barcelona, habiendo solicitado la recolocación y abonándosele el 50% del plus establecido.

Sexto.- Por carta fechada el 27 de Julio de 2006, se le requirió a fin de reintegrar en concepto de dietas indebidamente percibidas, 1155,36 euros. Asimismo, se le requería la devolución del incremento del 50% del salario bruto, en concepto de prima mensual por traslado a Barcelona, a pesar de no haberse trasladado temporalmente a dicha sede, en cuantía de 14.225,51 euros. Siendo el total de lo reclamado 15380,87 euros. Cantidad de la que se descontó 8462,05 euros, por liquidación y finiquito. Existiendo un saldo a favor de la demandada, conforme dicha carta, de 7188,69 euros.

Septimo.- Que con fecha 27 de Julio de 2006,fue despedido el actor, por la empresa demandada, por carta y en base a los artículos 54.2.d y e del ET, y a que, desde el día 12 de Diciembre de 2005 , fecha en que se había producido el traslado de dicha Dirección, a la nueva sede de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en Barcelona, venía percibiendo indebidamente en concepto de dietas cantidades referidas a periodos en los cuales no había desarrollado actividad alguna para la empresa. Así dietas referidas a días no laborables, sábados, domingos y festivos, sin constar que desempeñase actividad, el día anterior y el posterior, así los días 11 y 12 de Marzo de 2006, percibió 300 euros; los días 8 y 9 de Abril de 2006, 300 euros; los días 22 y 30 de Abril y 1 de Mayo de 2006, 450 euros. Por devolución de otras cantidades indebidamente percibidas 105,36 euros. Siendo el total de 1155,36 euros. Asimismo, desde que se produjo el traslado de la Dirección a Barcelona, el día 12 de Diciembre de 2005, y hasta la nómina correspondiente al mes de Mayo de 2006, se le imputa haber venido percibiendo indebidamente y en contra de lo acordado con la demandada, un incremento del 50% del salario bruto en concepto de prima mensual por traslado temporal a Barcelona, pese a que no había optado por trasladarse temporalmente a dicha sede. Siendo la cantidad indebidamente cobrada por dicho concepto, de 14225,51 euros. Lo que suponía, que con la anterior cantidad, había percibido indebidamente un total de 15380,87 euros, sin poner en conocimiento de dicha Comisión dichas circunstancias y beneficiándose indebidamente de dichos ingresos. Junto a lo anterior, se le imputa la disminución voluntaria y consciente del rendimiento laboral, lo que se estima se produce desde su traslado y respecto al rendimiento anterior de su trabajo, y producía graves perjuicios a la demandada, en atención al cargo de responsabilidad que ejercía.

Octavo.- Consta acreditado, que el actor solicitó dietas completas, los días 11 y 12 de Marzo de 2006,(sábado y domingo), los días 8 y 9 de Abril (sábado y domingo), el 1 de Mayo de 2006 (festivo), percibiendo las cantidades, que en dicho concepto consta en la carta de despido.

Noveno.- Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, éste resultó intentado sin efecto. Asimismo, formuló reclamación previa, con fecha 6 de Septiembre de 2006, se dictó Resolución por la demandada, el 3 de Octubre de 2006, desestimándola

Décimo.- No consta que el actor ostente cargo de representación de los trabajadores.

Décimo primero.- Existe Convenio Administrativo de Asistencia Jurídica, representación y defensa, entre la Administración del Estado y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 2 de Diciembre de 2002.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Ismael , debiendo declarar y declarando la procedencia del despido, por lo que debo absolver y absuelvo a la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, de la totalidad de las pretensiones del actor contenidas en su demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Ismael , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su pretensión de que se declare improcedente su despido disciplinario fundado en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. El fallo se fundamenta en la acreditación de la comisión por el actor de uno de los tres motivos alegados en la carta de despido por la demandada, y la entidad de esta falta para ser sancionada con el despido.

El recurso se formaliza en dos motivos, dedicado el primero a la revisión del relato fáctico y el segundo con la finalidad de revisar también los hechos probados y el derecho sustantivo aplicado en la sentencia impugnada. El primero con amparo en el art. 191-b de la LPL, solicita la modificación del hecho probado noveno de la sentencia porque considera que su texto no se corresponde con la prueba documental aportada a los autos. En el hecho impugnado se dice textualmente: "Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, este resultó intentado sin efecto. Asimismo formuló reclamación previa, con fecha 6 de septiembre de 2006, se dicto Resolución por la demandada, el 3 de octubre de 2006, desestimándola.". La modificación propuesta consiste en intercalar "ante la incomparecencia del demandado" después de las palabras "intentado sin efecto" y suprimir "desestimándola" al final del texto. El motivo no puede prosperar porque celebrada sin efecto, referido al acto de conciliación significa precisamente, que el demandado no compareció, a diferencia de sin avenencia, que supone la falta de acuerdo de ambas partes. En consecuencia, carece de objeto reiterar algo que ya está dicho en el texto impugnado. En cuanto a la supresión de la última palabra, no se razona el motivo y no puede prosperar dado que el sentido de la Resolución es, en efecto, desestimatoria, según el texto del documento que está aportado a los autos por la demandada, folios 175 a 180.

Por las razones expuestas debemos desestimar el motivo.

SEGUNDO.- El segundo motivo con doble fundamentación en el apartado b) y c) del art. 191 pretende la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia del que propone redacción alternativa. El motivo no puede prosperar. En primer lugar porque la extensión del párrafo que pretende modificar exigía que la recurren especificase qué parte del mismo debía ser modificada y recalcase en negrita la redacción ofrecida. En el motivo tal como se ofrece es difícil apreciar la modificación, que en todo caso no es relevante puesto que la causa del despido es la misma, las fechas reseñadas son las mismas y las cantidades también, sin que se ponga de manifiesto el error en que ha incurrido el magistrado mediante un documento del que se desprenda éste de manera clara y evidente, la adición por tanto de la frase "sin que haya constancia de que hubiera realizado actividad alguna...", que parece ser la modificación propuesta, según se desprende de los párrafos inmediatos a la redacción del motivo impugnado, no aparece en este por ninguna parte, por lo que la redacción ofrecida es idéntica a la impugnada. En consecuencia el motivo debe ser desestimado, y debemos advertir a la recurrente que su conducta es cercana a la temeridad por el desprecio que muestra de los requisitos exigidos en el art. 191-b de la LPL , y la interpretación jurisprudencial de los mismos, para que pueda prosperar la modificación de un hecho probado, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

TERCERO.- La recurrente sin solución de continuidad entra en el fondo del asunto centrado en la única causa de despido que el magistrado considera justificante del mismo, el cobro de dietas indebidas de cinco días, fechas que se indican en la carta de despido y se reproducen tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica de la sentencia, una vez descartadas las otras dos alegadas, por los motivos que se exponen en ella. La recurrente se muestra sorprendida que una falta tan pequeña, además inexistente porque piensa dar razones que invalidan la acusación, sea sancionada con el despido habida cuenta de la antigüedad del actor en la empresa y la ausencia de sanciones en los nueve años de prestación de servicios.

Consideramos que la cantidad de días en que se percibió la dieta sin tener derecho a ella es irrelevante, dado que en la trasgresión de la buena fe contractual lo relevante es la conducta fraudulenta del actor de la que se deriva la perdida de confianza, con independencia del importe económico de la misma. La doctrina jurisprudencial es reiterada y constante en este sentido, baste la cita de la STS de 22 de mayo de 1986 , a la que se remite la citada por el magistrado de instancia, por contener una precisa definición de la buena fe como principio general del derecho, y que ha sido reproducida en posteriores sentencias. Es claro que el actor ha percibido dietas en días en los que no tenía derecho a ello, en consecuencia ha quebrantado la buena fe y la falta es grave, sin tener en cuenta de que en este supuesto concurre la reiteración a lo largo del periodo de seis meses citado en la carta de despido. La misma recurrente reconoce que hay más fechas en las que percibió la dieta en iguales condiciones y no ha sido sancionada por ello.

En cuanto al intento de justificar la percepción por haber trabajado los días anteriores o posteriores a estas fechas, circunstancia que se niega expresamente en la carta de despido y en el hecho probado séptimo, no procede la estimación por inadecuación de amparo procesal. La recurrente no puede pretender la modificación de los hechos probados en un motivo dedicado al examen del derecho sustantivo aplicado en la sentencia. Debió acreditar la inexistencia de la falta mediante la pertinente impugnación del hecho con fundamento en prueba documental de la que se desprendiese el error del magistrado de manera patente y evidente, sin necesidad de conjeturas o razonamientos, como exige la jurisprudencia, entre otras en la STS de 28 de junio de 1996 . Al no haber seguido ese camino no puede pretender la modificación de los hechos probados y la consecuencia que de ellos se deriva.

Por las razones expuestas debemos desestimar el motivo sin que se pueda considerar inadecuada la declaración de procedencia del despido por desproporción entre la sanción y la falta cometida, habida cuenta de la cualificación del actor y de que su contrato se basaba en la reciproca confianza de las partes y mutua buena fe, cláusula décimo sexta de su contrato, hecho probado segundo de la sentencia impugnada.

En consecuencia desestimado el motivo debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de fecha 29 de diciembre de 2006 , dictada en autos 883/06, seguidos a instancias del recurrente contra la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre despido y, por ello, debemos confirmar la citada sentencia en todos sus pronunciamientos. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024612007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.