Sentencia Social Nº 443/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2007 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 38/07

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13 DE FEBRERO DE 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por TRANSFORMADOS DEL NERVION S.A.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha cinco de Mayo de dos mil seis, dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Juan Ignacio frente a TRANSFORMADOS DEL NERVION S.A.L. y EMBUTICION DEL NORTE GAMA S.L. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- El actor, D. Juan Ignacio , con D.N.I. NUM000 , ingresó en la empresa el 1 de Junio de 1.976 y ostento la categoría profesional de Especialista y un salario mensual incluido prorrateo de pagas extras de 2.426 euros.

Segundo.- En la fecha de la presentación de la demanda Transformados del Nervión. S.A.L. adeudaba las nóminas de Octubre, Septiembre y Agosto de 2.005 por importe total de 6.828 euros.

A fecha del juicio se le adeudaba la extra de Julio de 2.004, extra de Julio de 2.005, extra de Diciembre de 2.005, 50% de la nómina de Febrero de 2.006, Marzo completo y los 25 días de Abril de 2.006. Dicha deuda supone, según reconoce la propia empresa 1.422 euros la extra de Julio de 2.005, 1.222,86 euros la extra de Diciembre de 2.005, 1.098,48 euros el 50% del mes de Febrero de 2.006, 818,69 euros el mes de Marzo de 2.006, 1.827,68 euros y los 25 días de Abril 1.329,28 euros (7.718,99 euros)

Tercero.- Con fecha 16 de Diciembre de 2.005 se celebró el preceptivo acto de conciliación, que concluyó "sin avenencia" y "sin efecto".

Cuarto.- Con fecha 14 de Diciembre de 2.004 se dictó Sentencia por el T.S. Justicia del Pais Vasco señala en su fundamento jurídico segundo: "El motivo cuarto, también por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL , argumenta sobre la inaplicación del art. 44 ET , entendiéndose que ha existido una continuidad entre Embutidos del Norte Gama, S.L., y Transformados del Nervión, S.A. De la sentencia recurrida se deduce la continuidad en parte de la actividad, en el mismo local, con distinta dirección, y con una actuación de un mes y cinco días por parte de cuatro trabajadores, a los que posteriormente se adhirió otros 132, contando con una asesoría externa, y utilización de la máquina de la anterior Entidad.".

"Como hemos indicado si no existe el derecho difícilmente puede existir la continuidad, pero tampoco es desdeñable la doctrina que se señala en la impugnación, relativa a la continuidad de la actividad empresarial, por razón de un reflotamiento de la empresa, a través de sus trabajadores, con un nuevo proyecto empresarial. Desde esta perspectiva, las sentencias el TS de 11-04-01, 20-07-01 y 25-02-02 nos llevarían a una desestimación de la pretensión por razón de esa carencia de fraude y transperencia de la nueva conducta que pretende la revitalización de los puestos de trabajo.".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Se estima la demanda de D. Juan Ignacio contra TRANSFORMADOS DEL NERVION, S.A.L., declarando la extincion de la relación laboral que unía a las partes con derecho del actor a una indemnización de CIENTO UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS euros (101.892 euros), condenando a esta demandada a estar y pasar por esta declaración, y a satisfacer la indemnización señalada.

Se absuelve de la demanda a EMBUTICIONES DEL NORTE GAMA, S.L".

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 15 de enero de 2007 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 6 de febrero siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el 5 de mayo de 2006 por el Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao ha estimado la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio el 23 de diciembre de 2005, declarando resuelto el contrato de trabajo que le vinculaba con la sociedad anónima laboral demandada por incumplimiento en el pago de los salarios, condenando a ésta a pagarle 101.892 euros como indemnización derivada de dicha extinción. Cuantía indemnizatoria que determina aplicando el tope máximo de 42 mensualidades del salario del demandante (2426 euros/mes), dada su antigüedad computable de 1 de junio de 1976. Funda el referido incumplimiento en que dicho empresario le adeudaba, al tiempo de la demanda, las nóminas de agosto, septiembre y octubre de 2005, por un importe global de 6828 euros, y en la fecha del juicio (25 de abril de 2006) la deuda ascendía a 7718,99 euros, que correspondía a los conceptos de paga extra de julio de 2004, pagas extras de julio y diciembre de 2005, 50% del salario de febrero de 2006, la nómina de marzo de 2006 y los 25 días de abril de 2006.

Pronunciamiento que dicha SAL recurre en suplicación, ante esta Sala, tratando de cambiarlo por otro que desestime la demanda interpuesta o, en su defecto, reduzca la indemnización a 6772,48 euros, a cuyo fin articula dos motivos, respectivamente destinados a revisar los hechos probados y examinar el derecho aplicado, que materialmente cuestionan: a) la existencia del incumplimiento retributivo, bien porque la deuda se ha pagado, bien porque se ha establecido su aplazamiento en asamblea de trabajadores, y, en todo caso, no justifica la resolución contractual indemnizada; b) la antigüedad tomada en cuenta para el cálculo indemnizatorio, al estimar que ha de ser la de 5 de septiembre de 2003, en que se inició la relación laboral entre las partes, ya que la tenida en cuenta por el Juzgado se le reconoció en marzo de 2004 , pero excluyéndola de cómputo a efectos indemnizatorios; c) el salario computado a ese mismo efecto, que se contrae al de 1953,55 euros/mes por ser el que le corresponde conforme a su contrato y convenio de empresa. Alega, además, que no se ha examinado la prescripción que opuso respecto a la deuda salarial aducida respecto a la codemandada y que el Juzgado no toma en cuenta por no existir sucesión empresarial entre ellas.

D. Juan Ignacio se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en el primer punto del motivo primero, error en el hecho probado primero al no reflejar la antigüedad y salario que acabamos de mencionar, como también que el demandante igualmente reúne la condición de socio de la SAL. A su vez, en el segundo, plantea que se añada que a partir de abril de 2004 se le reconoció la antigüedad de 1 de junio de 1976 en concepto de reconocimiento de la aptitud del trabajador (experiencia y profesionalidad en el puesto en base a los años que lo viene desempeñando) como un plus más en la retribución, sin tener validez para el cálculo de la indemnización, que en todo caso se considera desde la fecha de su ingreso en la SAL, el 5 de septiembre de 2003.

B) La Sala acepta la condición de socio-trabajador de D. Juan Ignacio , puesto que se ampara en la copia, no cuestionada, de certificación registral del libro de socios de la SAL.

C) No así el salario del demandante que esta última propugna, al amparo de lo que consta en el contrato de trabajo suscrito por las partes el 5 de septiembre de 2003 y lo que denomina "tablas salariales del convenio de empresa", puesto que si bien en el primero de esos documentos se pacta que percibirá el salario según tablas de convenio, el otro carece de todo elemento expresivo de que sean lo que se aduce y, en todo caso, las mismas nóminas aportadas a los autos por dicha parte muestran, desde la de ese mismo mes de septiembre, que cobraba un salario superior, tanto porque se percibía un complemento de antigüedad que no se correspondía estrictamente con el que derivaba de su fecha de ingreso en dicha empresa, como porque existen en el convenio complementos salariales de devengo variable, como son los de puesto (nocturnidad, toxicidad, penosidad y peligrosidad) o los incentivos, con lo que no resulta suficiente la mera contemplación del convenio para determinar el importe del salario a que tiene derecho conforme al mismo.

D) La Sala acepta que la relación laboral entre D. Juan Ignacio y la recurrente se inició el 5 de septiembre de 2003, ya que así lo ponen de manifiesto el contrato de trabajo suscrito entre ellas y la copia sellada del parte de alta en el régimen general, sin que obre en autos prueba que lo contradiga (al contrario, el informe de vida laboral que aportó D. Juan Ignacio lo corrobora) ni el propio demandante lo niega en su escrito de impugnación, ya que la controversia entre ellos al respecto se contrae a determinar si la antigüedad que efectivamente tiene reconocida de 1 de junio de 1976 resulta o no computable a efectos indemnizatorios. Cuestión a analizar con la denuncia de infracción del art. 56-1-a) del Estatuto de los Trabajadores (ET), debiendo limitar nuestro examen, ahora, al terreno puramente de los hechos.

Pues bien, en este terreno y en relación a la revisión interesada, lo que se aprecia en autos, con el examen de las nóminas de D. Juan Ignacio , es que el demandante venía ya cobrando un complemento, denominado A, desde la fecha de esa contratación, cuyo importe se corresponde cabalmente con el del complemento de antigüedad previsto en el convenio de empresa, si bien en la casilla destinada a reflejar la antigüedad se recoge únicamente la mencionada fecha de ingreso en la recurrente. Situación que se mantiene hasta la nómina de marzo de 2004, cambiando a partir de la de abril, en la que el complemento en cuestión se llama ahora expresamente antigüedad, manteniendo su importe y figurando en la casilla establecida para reflejar aquélla la de 1 de junio de 1976, en situación que se mantiene desde entonces. Ahora bien, el acta de la asamblea de trabajadores de la SAL celebrada el 14 de marzo de 2004 y aportada a los autos, suscrita por la empresa y el comité, refleja que en dicha asamblea (de carácter informativo) se informa a los trabajadores del acuerdo que han alcanzado aquéllos en orden a hacer ese reconocimiento explícito, la razón del mismo en los términos sostenidos por dicha parte y sin que ello afecte a la indemnización por extinción de contrato. Lo expuesto revela, fehacientemente, que D. Juan Ignacio nunca ha tenido reconocida una antigüedad en la empresa de 1 de junio de 1976 con carácter general, pues desde abril de 2004 la tiene excluida a efectos indemnizatorios y con anterioridad a ese mes sólo operaba a efectos del complemento salarial de antigüedad. Fecha de 1 de junio de 1976 y términos no unívocos de ese reconocimiento que tiene pleno sentido si tenemos en cuenta que estamos ante una sociedad laboral constituida sobre los restos de otra empresa (según vinimos a sentar en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2004, rec. 1786/04 ), en la que también trabajaba D. Juan Ignacio y lo hacía con esa concreta antigüedad (informe de vida laboral). En tal sentido, la versión judicial de lo sucedido se presta a equívocos, ya que no tiene en cuenta esa concreta limitación del reconocimiento de antigüedad, lo cual tiene repercusión en el cálculo de la indemnización, como luego razonaremos.

TERCERO.- Una asamblea de trabajadores no es fuente de derechos y obligaciones de la relación laboral, ya que no es ninguna de las que al efecto señala el art. 3 ET , en conclusión robustecida cuando se advierte que en el régimen jurídico dispuesto expresamente para ellas en el Estatuto de los Trabajadores, aunque se admite que puedan adoptar acuerdos que afecten al conjunto de los trabajadores (art. 80 ), tampoco contempla de manera expresa que puedan tener esa incidencia, debiendo vincularse esa facultad representativa con aquellas materias para las que está expresamente previsto en otras normas, como por ejemplo para designar representantes sindicales que negocien convenios de ámbito inferior al de empresa (art. 87-1 ET ) o la revocación de los representantes de los trabajadores (art. 67-3 ET ). Cabe, incluso, que pueda alcanzarse un pacto de empresa entre el empresario y la asamblea de trabajadores (que tendrá carácter representativo del conjunto de éstos en la medida en que se ajuste a los requisitos del art. 80 ET ), pero en tal caso la fuerza vinculante nace de ese acuerdo de voluntades entre uno y otros, incardinándose en el supuesto del art. 3-1-c) ET , y no únicamente de lo acordado en la asamblea, con obligado respeto a lo dispuesto en las leyes o en los convenios colectivos en beneficio del trabajador. Respeto que, tratándose de condiciones fijadas en convenios, alcanza aún en los casos en que existan causas que incidan en el buen funcionamiento de la empresa (incluida su mala situación económica), ya que su modificación sólo puede hacerse, en materia de retribuciones, mediante acuerdo alcanzado entre el empresario y la representación legal de los trabajadores (art. 41-2 ET ), no estando facultado para ello, por tanto, la asamblea de trabajadores (como no lo está para negociar un convenio colectivo).

Reflexiones a tener en cuenta para lo que ahora veremos.

CUARTO.- A) Plantea la recurrente, en el punto tercero de ese primer motivo, varias revisiones del hecho probado segundo: a) de una parte, que conste que las nóminas de agosto, septiembre y octubre de 2005 se abonaron el 13 de octubre, 9 de noviembre y 5 de diciembre de ese año, como a su entender está acreditado en autos por las nóminas y justificantes de ingreso de las mismas en el BBVA que señala; b) de otra, que la paga extra de julio de 2004 se abonó el 29 de octubre de ese año (invoca ese mismo justificante de ingreso y el acta de la asamblea de trabajadores de 30 de septiembre de 2004); c) en tercer lugar, que en otras dos asambleas se acordó aplazar el abono de las pagas extras de julio y diciembre de 2005 durante cinco años y en función de los resultados positivos de la empresa (actas de las asambleas de 17 de junio y 10 de octubre de 2005); d) que en otra asamblea se acordó que el pago del 50% de las nóminas de febrero y marzo de 2006 se hiciera el 5 de mayo, abonando el 5 de junio el otro 50% de la de marzo y un 50% de la abril (actas de las asambleas de 17 de noviembre de 2005 y 30 de marzo de 2006), e) que se suprima la existencia de deuda de los 25 días primeros de abril a la fecha del juicio (25 de abril), dado que aún no había llegado el momento de pago y, en todo caso, porque en asamblea se acordó demorarlo al 5º día hábil de junio y julio por mitades (acta de la asamblea de 17 de noviembre de 2005).

B) La Sala no admite la revisión relativa a las concretas fechas de pago de las nóminas de agosto, septiembre y octubre de 2005, dado que los recibos salariales invocados carecen de la firma del trabajador y sin dato alguno que pueda identificar el momento de su pago, puesto que la fecha que consta como de liquidación, correspondiente al último día de cada uno de esos meses, ya se admite por la recurrente que no se corresponde con la de abono. En cuanto a los otros documentos, son meras fotocopias de listados confeccionados por la empresa, que relacionan a diversas personas, un número de cuenta y un importe, figurando entre ellos el demandante con importes ajustados a los de esas nóminas, y que cuenta con un sello estampado por esa entidad bancaria y con las fechas que en el recurso se indican, pero ello no es expresivo de que el demandante haya percibido esos importes y lo haya hecho en esos concretos días, pues aunque admitamos que supongan una orden de pago dada a la entidad bancaria, desconocemos si éste se materializó, debiendo recordarse que el pago sólo se consuma cuando el importe queda a la total disponibilidad del sujeto (art. 1157CC ). Por lo demás, señalemos que estamos ante una modificación de reducida relevancia, puesto que la versión judicial ya admite su abono, aunque con posterioridad a la demanda, y la propia recurrente acepta que esas mensualidades se abonaron con un retraso mínimo de dos meses.

C) Igual resultado acompaña a la revisión relativa al abono de la paga extra de julio de 2004, puesto que se ampara en una relación análoga a la anterior (que ya hemos visto no acredita el pago al trabajador) y en un acta de la asamblea informativa de 30 de septiembre de 2004, que únicamente muestra que en la misma se informó de que a finales de octubre siguiente se abonaría ese concepto retributivo y un incremento del 2,7% sobre el salario base, sin que nada muestre sobre su efectivo cumplimiento.

D) Las actas de las asambleas de 17 de junio y 10 de octubre de 2005, suscritas por la empresa y los miembros del comité, ciertamente muestran, en lo que aquí interesa, que los trabajadores asistentes a la misma (cuyo número e identidad se desconoce) acordaron por unanimidad que dichas pagas se abonasen con los resultados positivos que pudiera tener la empresa en los cinco años siguientes, si bien tampoco consta que adoptasen esos acuerdos mediante votación secreta. Luego veremos su relevancia en orden a determinar si dicho acuerdo tiene incidencia para estimar que su falta de abono constituye o no incumplimiento laboral.

E) El acta de la asamblea de 17 de noviembre de 2005 nada muestra sobre los pagos de las nóminas del 2006, siendo además una asamblea meramente informativa. En cuanto a la del 30 de marzo de 2006, refleja únicamente las previsiones de pago que tiene la empresa, expresivas de que el 7 de abril se haría el pago del 50% de la nómina de enero y el 50% de la de febrero. En consecuencia, no es posible admitir la revisión relativa a las nóminas del año 2006 (sin perjuicio, claro es, de que desde la vertiente jurídica pueda considerarse que al 25 de abril de 2006 se adeudase el salario de los días transcurridos de ese mes).

QUINTO.- La Sala admite la corrección de los errores de trascripción que se contienen en el hecho probado cuarto de la sentencia, denunciados en el último apartado del motivo primero del recurso, consistentes en haber identificado a la recurrente como una sociedad anónima, cuando es una sociedad anónima laboral, y, sobre todo, la mención que hace a la continuidad entre las dos empresas, cuando lo que realmente señala nuestra sentencia es la falta de continuidad. Errores que por la misma irrelevancia que deriva de su naturaleza, carecen de incidencia en la resolución del litigio.

SEXTO.- A) Desde la vertiente jurídica se denuncia, en primer lugar, que la sentencia no haya acogido la prescripción de la deuda invocada por el demandante correspondiente al período de relación laboral que tuvo con la codemandada, siendo así que había transcurrido en exceso el plazo de un año previsto en el art. 59 ET .

B) Vulneración inexistente, puesto que el Juzgado no sustenta su decisión en esa deuda, que ni tan siquiera declara probada, ya que precisamente parte de que estamos ante dos empresas distintas, sin continuidad en la relación laboral mantenida por D. Juan Ignacio con cada una de ellas.

Cierto es, no obstante, que el Juzgado no analiza la prescripción invocada, pero el recurso tampoco denuncia esa incongruencia omisiva de la sentencia, sin que tal circunstancia haya generado indefensión a la recurrente.

SEPTIMO.- A) Sostiene dicha demandada, en el segundo apartado de ese motivo, que la sentencia ha vulnerado "los artículos comprendidos en el título II del ET " por no haber dado eficacia a los acuerdos de las asambleas de trabajadores (que no han sido objeto de impugnación), infringiendo el principio de buena fe contractual y el principio de solidaridad propio de una SAL. A su vez, en el apartado cuarto sostiene que se ha vulnerado el art. 3-5 ET por no haber dado el Juzgado validez a esos acuerdos (al estimar que afectaban a derechos indisponibles de D. Juan Ignacio ), con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1986 (Ar. 7278 ) y otras de Tribunales Superiores de Justicia.

B) Infracción inexistente por razones que resulta preciso diferenciar y partiendo siempre de lo que hemos dejado expuesto en el fundamento tercero de esta resolución.

Así, en cuanto a las asambleas de 30 de septiembre de 2004, 17 de noviembre de 2005 y 30 de marzo de 2006, porque su contenido, en lo que atañe a la cuestión litigiosa, es meramente informativo, a lo que cabe añadir que el art. 11 del convenio de empresa fija el 5º día hábil de cada mes para el abono de la liquidación correspondiente al mes anterior, en regla indisponible por la voluntad común de empresario y trabajador.

Respecto a las de 17 de junio y 10 de octubre de 2005, relativas a las pagas extras de ese año, por tres razones: 1) en primer lugar (y es suficiente), porque las actas levantadas no revelan que quienes dieron la conformidad al pago condicional y aplazado de las mismas fueran la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, como lo exige el art. 80 ET ; 2) además, porque tampoco consta en ellas que las votaciones se realizaran mediante voto secreto, como igualmente requiere ese precepto; 3) por último, porque el acuerdo en cuestión no era únicamente de aplazamiento de pago, sino de condicionamiento del mismo al hecho de que hubiera resultados positivos en la empresa, con lo que vulnera el derecho a esas pagas legalmente dispuesto en el art. 31 ET , dándose la circunstancia añadida de que en el convenio colectivo de la empresa estaba fijada ya la fecha de abono y su cuantía (art. 21 ), por lo que un acuerdo de esa naturaleza resulta nulo por afectar a derechos indisponibles.

C) Conclusiones que no se alteran por el hecho de que estemos ante una sociedad laboral, tal y como hemos dicho en ocasiones precedentes (sentencias de 30 de diciembre de 1993 (AS 5412) y 4 de noviembre de 1997 (AS 4115 ).

En efecto, nuestro ordenamiento jurídico ha optado por un criterio según el cual la condición de sociedad laboral del empresario no altera la aplicación del régimen jurídico aplicable a los trabajadores por cuenta ajena que ésta tenga, incluso aunque sean también socios de la misma, en aquellos aspectos que afectan a la prestación de sus servicios, como lo revela que no se establezca excepción alguna al respecto en la normativa laboral ni en la Ley 4/1997, de 24 de marzo , de sociedades laborales (o su antecesora, la Ley 15/1986, de 25 de abril , de sociedades anónimas laborales).

Regulación que, por lo demás, es similar a la dispuesta para los casos en que el trabajador por cuenta ajena de una sociedad no laboral reúna también la condición de accionista o partícipe en el capital de dicha sociedad.

En consecuencia, no puede sostenerse con fundamento que el deber de buena fe que tiene el trabajador respecto a su empresario, conforme al art. 20-2 ET , le imponga hacer dejación de sus derechos laborales individuales, de tal forma que deban quedar sacrificados en aras del interés empresarial o, incluso, del que tengan el resto de quienes prestan sus servicios en la misma.

Tampoco pueden verse perjudicados al amparo de una solidaridad que nuestro ordenamiento no reconoce como espada de Damocles que pende sobre los mismos. Adviértase que contempla de manera expresa las situaciones de crisis o dificultades económicas de las empresas y arbitra medios para que los empresarios puedan hacerlas frente, bien sea modificando las condiciones laborales de los trabajadores, suspendiendo temporalmente sus contratos o reduciendo plantillas, pero no ha querido que una de ellas pudiera ser condicionar el pago de conceptos retributivos ya devengados (o en trance de hacerlo) a los resultados de la empresa ni dilatar su abono. Elección de nuestro legislador que resulta fácil de comprender, dado que normalmente el trabajador se vale del salario para satisfacer sus necesidades más vitales; por otra parte, al trabajador individualmente considerado no se le faculta para que pueda interesar esas medidas laborales destinadas a hacer frente a las situaciones de crisis, lo que le deja inerme ante las mismas, no teniendo más solución que la de irse "voluntariamente" de la empresa o soportar el incumplimiento empresarial de su obligación principal y causa del trabajo que él aporta.

Por otra parte, nuestro legislador es taxativo respecto a la obligación de pago del salario, pues si bien es cierto que remite a la fecha "convenida", se encarga de precisar que ha de hacerse puntualmente y, sobre todo, que el período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no puede exceder de un mes, en regla que deviene de esas necesidades vitales que se satisfacen normalmente con el salario y pone de relieve que prohíbe que lo convenido pueda exceder de ese límite absoluto (art. 29-1 ET ). Bien es cierto que en el caso de las pagas extraordinarias admite el prorrateo de las mismas, aunque únicamente si se acuerda por convenio colectivo (art. 31 ET ). Estamos ante normas de derecho necesario, que no están sujetas a disposición (art. 3-5 ET ). Prohibición de disponibilidad que nuestro ordenamiento no excepciona en función de la causa por la que se haga o del sujeto negociador del acuerdo trasgresor.

OCTAVO.- A) Se denuncia, en tercer lugar, la infracción del art. 50-1-b) ET y de los arts. 1113 y 1125 del Código Civil (CC ), estimando que la fecha de pago puede ser objeto de pacto (como aquí lo ha sido), y, por ello, no hay incumplimiento en el abono del salario o, en todo caso, sin la gravedad exigible para la resolución del contrato pretendida, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero y 14 de julio de 1984 (Ar. 869 y 4171), y la de 16 de junio de 1987 (Ar. 4376 ).

B) Como hemos dicho en otras ocasiones, el trabajador, por el carácter personalísimo de sus servicios, puede desistir unilateralmente del contrato de trabajo que le vincula con su empresario (art. 49-1-d ET ), de forma que su sola voluntad es suficiente a tal fin, sin necesidad de que su decisión esté basada en un previo incumplimiento de las obligaciones por parte de aquél. Basta, pues, con que no le resulte de interés continuar manteniendo el vínculo contractual para que la relación pueda finalizar, sin más deber, por su parte, que la de preavisar su decisión al empleador (a salvo, claro es, que por convenio colectivo o pacto individual se dispusiera otra cosa lícitamente).

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico también ha previsto la situación en la que el empresario incumple gravemente sus obligaciones para con el trabajador por circunstancias que no sean absolutamente imprevisibles o inevitables. Dicha situación puede provocar en éste una pérdida de interés en continuar con el vínculo contractual, pero que aquí viene provocada por esa actitud incumplidora del otro contratante y es la razón por la que se ha regulado en forma distinta, disponiéndose que, en estos casos, el trabajador esté facultado para solicitar la resolución de su contrato de trabajo con derecho a percibir la misma indemnización que le habría correspondido si hubiera sido objeto de un despido improcedente (arts. 49-1-j y 50 ET ): 45 días de su salario por cada año de servicio en la empresa, prorrateando por meses la fracción de año no completa y sin que, en ningún caso, pueda rebasar el importe de 42 mensualidades de salario (art. 56-1-a ET ). Adaptación, a este concreto contrato, de una regla que, con carácter general, recogen nuestras leyes para cualquier supuesto de incumplimiento sustancial de las obligaciones convenidas por uno de los contratantes (art. 1124 CC ).

El segundo de esos preceptos estatutarios describe, en su número 1 , el tipo común generador de dicha facultad (cualquier incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario con el trabajador, en tanto no sea debido a razones de fuerza mayor), junto a tres supuestos específicos, que no son sino concretas aplicaciones de esa regla general: a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la formación del trabajador o en menoscabo de su dignidad; b) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) la negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, cuando una sentencia haya declarado injustificado el traslado del trabajador o la modificación de sus condiciones sustanciales de trabajo.

Repárese en que, para el éxito de la acción resolutoria no basta con que se produzca una trasgresión empresarial de uno de sus deberes laborales, sino que se precisa, siempre , que sea grave. La resolución del contrato se ha de ofrecer, en suma, como fruto de la actitud de quien, razonablemente , no confía ya en obtener la satisfacción propia de la persona que trabaja por cuenta de otro; esto es, de alguien que se ve forzado a resolver el contrato de trabajo injustificadamente provocado por la conducta de su empresario .

Pero no de cualquier conducta, sino únicamente de aquélla que constituya una trasgresión de las obligaciones que tiene contraídas por razón del contrato de trabajo que, además, le sea imputable , con lo que se descartan los casos en los que la conducta empresarial que mueve al trabajador a dejar la empresa no constituye incumplimiento o, de darse éste, atañe a obligaciones no derivadas de dicho contrato, como también aquellos en que la falta de cumplimiento de un deber laboral obedece a razones de fuerza mayor; en cambio, no requiere que sea fruto de una actitud malévola o negligente por su parte.

C) En orden a la concreta valoración de incumplimientos en la obligación de pago del salario, tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo que no obsta a la concurrencia del supuesto previsto en el art. 50-1-b) ET el hecho de que concurra en forma generalizada por razón de la situación de crisis de la empresa (sentencia de 24 de marzo de 1992, Ar. 1870 ), incluso aunque esté sujeta a un proceso de suspensión de pagos (sentencia de 29 de diciembre de 1994, Ar. 10522 ), dado que no son situaciones que exoneren al empresario de su deber de satisfacer al trabajador su salario, ni determinan que se esté ante un supuesto de trasgresión de esa obligación por razones de fuerza mayor, no exigiéndose culpabilidad (sentencias de 28 de septiembre de 1998, Ar. 8553, y 25 de enero de 1999, Ar. 898 )

También ha señalado, en forma expresa, que el incumplimiento en esta materia ha de ser grave, estimando que no lo es el retraso de un solo mes (sentencia de 21 de junio de 1986, Ar. 3696 ), o el de dos meses (sentencia de 16 de junio de 1987, Ar. 4376 ) o incluso, con el valor añadido de pronunciarlo con el fin de proclamar la doctrina buena al respecto, en la falta de abono de tres meses de salario y una paga extra en una relación laboral vigente durante 20 años (sentencia de 25 de septiembre de 1995, Ar. 6892 ). Pero en cambio, sí se da esa gravedad, por ejemplo, cuando durante más de un año se viene cobrando el salario con retraso (sentencia de 24 de marzo de 1992, Ar. 1870 ) o durante once meses consecutivos (sentencia de 13 de julio de 1998, Ar. 5711 ) o, así mismo, si el abono de las pagas extras se realiza, en dos anualidades consecutivas, con un retraso de cinco o más meses (sentencia de 28 de septiembre de 1998, Ar. 8553 ), como también si se adeudan dos meses y una paga extra, cobrándose las nóminas con un retraso medio de 29 días (sentencia de 25 de enero de 1999, Ar. 898 ).

D) Pues bien, en el caso de autos consta una conducta empresarial reveladora de un grave incumplimiento en la obligación de pago del salario al demandante, puesto que a la fecha de su demanda se traducía en la falta completa de abono de tres mensualidades (por importe de 6828 euros), que en el momento del juicio alcanzaba cotas muy parecidas, ya que si bien tiene razón la recurrente en que no es posible incluir como deuda el salario de los veinticinco días transcurridos del mes de abril de 2006 (dado que no había llegado la fecha de liquidación: el 5º día hábil de mayo, según el convenio de empresa), subsiste la restante que el Juzgado toma en consideración, que alcanzaba la cifra de 6389,71 euros (nóminas de marzo y la mitad de la de febrero, junto a las dos pagas extras de 2005 y una de 2004).

Es verdad que en el relato judicial se aprecia una cierta incoherencia (en abril de 2005 están pendientes de pago conceptos que en diciembre de 2005 estaban abonados, como son las pagas extras de julio de 2004 y 2005), que la revisión de hechos probados no ha logrado corregir, pero incluso la misma versión mantenida por la recurrente pone de manifiesto la entidad del incumplimiento, pues admite que no se han abonado las pagas extras de julio y diciembre de 2005, así como que las nóminas mensuales se vienen abonando con retrasos de dos o tres meses, tratando de justificar su pretensión desestimatoria de la demanda en que existe conformidad de la asamblea de trabajadores de la sociedad laboral en esos retrasos (lo que, a su juicio, viene a suponer un aplazamiento de pago y, con ello, que no exista incumplimiento, al no ser exigibles, al amparo de la doctrina que invoca del Tribunal Supremo).

Ya hemos dejado expuesto anteriormente las razones por las que no podemos acoger esa versión o resultan ineficaces los acuerdos asamblearios, lo que resulta suficiente para el fracaso de su denuncia, sin que sea preciso reiterar los argumentos.

A ello se une que la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo en esas tres sentencias ha de estimarse superada por la que hoy en día mantiene dicho Tribunal. Su sentencia de 29 de diciembre de 1994 (Ar. 10522 ) rechaza expresamente que la solidaridad entre los trabajadores impida la aplicación de esta causa de extinción del contrato de trabajo.

NOVENO.- A) Se denuncia, por último, la infracción del art. 56-1-a) ET por no haber fijado la indemnización en 6772,48 euros, como a su entender procede teniendo en cuenta la antigüedad de 5 de septiembre de 2003 y el salario de 1953,55 euros/mes.

B) Vulneración parcialmente existente, puesto que si bien es correcto el salario tomado en cuenta por el Juzgado, acierta la recurrente con la antigüedad computable, dado que no puede incluirse el tiempo de servicios del demandante en la codemandada, al corresponder a otra relación laboral distinta.

No obsta a esa conclusión que ese período en la otra empresa lo tenga reconocido a determinados efectos de su actual contrato, pero su alcance nunca lo fue a efectos indemnizatorios por la extinción de su contrato, ya que en un primer momento lo fue exclusivamente para abono del complemento salarial de antigüedad y, a partir del mes de abril de 2004, lo es con un carácter más general, pero con expresa exclusión de esa incidencia, en legítima opción.

En efecto, el título jurídico para que se tenga en cuenta un período de servicios superior al de la relación laboral que se extingue es el acuerdo de voluntades, puesto que, conforme a lo dispuesto en el art. 3-1-c ET , surte plenos efectos en orden al cálculo de la indemnización por despido improcedente. Acuerdo concurrente cuando al trabajador se le reconoce una antigüedad en la empresa a tales efectos indemnizatorios o, incluso, si lo es "a todos los efectos" y, por tanto, sin exclusión expresa de aquéllos, como lo recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de febrero de 1990 (Ar. 1094 ), que recopila la posición de la Sala en la materia.

En consecuencia, la antigüedad computable se contrae a dos años y ocho meses, que equivalen a una indemnización de 120 días de salario, dada la tasa legal de 45 días por año de servicio, y, en su concreto caso, suponen 9704 euros, dado el salario mensual de 2426 euros.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, merece parcial acogida.

DECIMO.- Estimación parcial del mismo que lleva consigo la devolución del depósito de 150,25 euros y del exceso de condena consignado (art. 201-2 y 3 LPL ), sin que proceda condena en costas, al no existir recurrente vencido.

Fallo

1º) Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Transformados del Nervión SAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao, de 5 de mayo de 2006 , dictada en sus autos num. 914/05, seguidos a instancias de D. Juan Ignacio , frente a Embutición del Norte Gama SL y la hoy recurrente, sobre resolución del contrato de trabajo, confirmando la misma salvo en la cuantía de la indemnización, que fijamos en nueve mil setecientos cuatro euros.

2º) una vez firme esta resolución, devuélvase a la recurrente el depósito de 150,25 euros y el exceso de condena consignado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66- 0038/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66- 0038/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.