Sentencia Social Nº 443/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1503/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001503/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00443/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026741, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001503 /2008

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Donato , Sebastián , María Rosa ,

Alonso , Lorenzo , Jesús María , Alicia , Gabriel , Carlos Jesús , Valentina , Magdalena , Elisa , Fermín , Jose Augusto , Cesar , Carla

Recurrido/s: AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL, MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000644 /2007 DEMANDA 0000644

/2007

Sentencia número: 443/08 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

En MADRID a uno de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001503 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN MANUEL GOMEZ MORENO, en

nombre y representación de Donato , Sebastián , María Rosa , Alonso , Lorenzo , Jesús María , Alicia , Gabriel , Carlos Jesús , Valentina , Magdalena , Elisa , Fermín , Jose Augusto , Cesar , Carla ,

contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 012 de MADRID en sus autos número

DEMANDA 0000644 /2007, seguidos a instancia de Donato , Sebastián ,

María Rosa , Alonso , Lorenzo , Jesús María , Alicia , Gabriel , Carlos Jesús , Valentina , Magdalena , Elisa , Fermín , Jose Augusto , Cesar , Carla

frente a AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL, MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES

EXTERIORES , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ABOGADO DEL ESTADO (SERVICIOS

JURÍDICOS), en reclamación por DERECHO Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Los 16 actores representados por el Abogado, JUAN

MANUEL GOMEZ MORENO, cuya representación consta en las

actuaciones así como las identidades y circunstancias profesionales de sus representados que se tienen por reproducidas, vienen prestando sus servicios en la Embajada de España en San José de Costa Rica (MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION).

SEGUNDO.- Los 16 demandantes, son trabajadores que suscribieron cada uno de ellos, un contrato laboral sometido a la legislación costarricense.

TERCERO.- En cada uno de los contratos laborales suscritos por los trabajadores a excepción de la contratación de María Rosa , Donato , Y Alicia contiene la siguiente cláusula:

"Al trabajador le será de aplicación el régimen laboral establecido por la legislación de Costa Rica y las Normas que dicte el Ministerio de Asuntos Exteriores sobre funcionamiento interno de las Representaciones relacionadas con su actividad".

A los tres trabajadores, antes mencionados, en cuyo contrato no se especifica la anterior cláusula, también se les aplica la legislación laboral costarricense.

CUARTO.- La ley costarricense 2412 de 23 de octubre de 1959 sobre Sueldo Adicional o Ley de Aguinaldo en la Empresa Privada, establece en su art. 1° :

" Todo patrono particular está obligado a conceder a sus trabajadores, de cualquier clase que sean y cualquiera que sea la forma que desempeñen sus labores y en que se les pague el salario, un beneficio económico anual equivalente a un mes de salario."

El art. 2° de la citada ley establece:

" Este beneficio económico será calculado con base al promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados por la misma persona, durante los 12 meses anteriores al 1 de diciembre del año de que se trate, y para efectuar tales cálculos no se tomarán en cuenta, en ningún caso, las

sumas que se hayan percibido por concepto del beneficio a que se refiere esta ley".

QUINTO.-Con fecha 15/2/1991, se publicó en el diario Oficial de Costa Rica, el Decreto Ejecutivo 20236-TSS de Presidencia de la República y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desarrolla reglamentariamente la anterior ley 2412 de 23 de octubre/1959 y en el art. 1° del citado Decreto

ejecutivo se dispone:

" Todos los patronos particulares cualesquiera que sean sus actividades, pagarán a sus trabajadores, sin distinción alguna, un beneficio económico anual ( aguinaldo) equivalente a un mes de salario completo, por cada año de labores."

El Art. 2° del citado Decreto dispone:

" Dicho pago se hará dentro de los primeros 20 días del mes de diciembre de cada año y el beneficio se calculará en la forma y condiciones dispuestas por el art. 2 de la Ley 2412 de 23 de octubre/1959 " .

SEXTO.- Los trabajadores demandantes, perciben del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACION, de España, el salario y la paga denominada por la legislación costarricense "aguinaldo". Dichas retribuciones las perciben en dólares americanos.

SEPTIMO,- No ha entrado en vigor el convenio entre España y Costa Rica en materia de evitar la doble imposición.

OCTAVO.- EL Organismo demandado, viene reteniendo a cada uno de los actores, en concepto de "Impuestos de Renta de No Residente" un porcentaje de descuento del 8% a favor de dicho Ministerio.

NOVENO.- Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes en su art. 1 dispone:

" Naturaleza y objeto.

El Impuesto sobre la Renta de no Residentes es un tributo de carácter directo que grava la renta obtenida en territorio español por las personas físicas y entidades no residentes en éste."

"Artículo 2 . Ámbito de aplicación.

1. Este impuesto se aplicará en todo el territorio español.

2. El territorio español comprende el territorio del Estado español, incluyendo el espacio aéreo, las aguas interiores, así como el mar territorial y las áreas exteriores a él, en las que, con arreglo al derecho internacional y en virtud de su legislación interna, el Estado español ejerza o pueda ejercer jurisdicción o derechos de soberanía respecto del fondo marino, su subsuelo y aguas suprayacentes y sus recursos naturales."

"Artículo 5 . Contribuyentes.

Son contribuyentes por este impuesto:

a. Las personas físicas y entidades no residentes en territorio español conforme al artículo 6 que obtengan rentas en él, salvo que sean contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas."

"Artículo 25 . Cuota tributaria.

1. La cuota tributaria se obtendrá aplicando a la base imponible determinada conforme al artículo anterior, los siguientes tipos de gravamen:

a) Los rendimientos del trabajo de personas físicas no residentes en territorio español, siempre que no sean contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que presten sus servicios en misiones diplomáticas y representaciones consulares de España en el extranjero, cuando no proceda la aplicación de normas específicas derivadas de los tratados internacionales en los que España sea parte, se gravarán al 8 %."

"Articulo 50 . Orden jurisdiccional:

La jurisdicción contencioso-administrativa, previo agotamiento de la vía económico-administrativa, será la única competente para dirimir las controversias de hecho y de derecho que se susciten entre la Administración y los contribuyentes, retenedores y demás obligados tributarios en relación con cualquiera de las cuestiones a que se refiere esta Ley."

DECIMO.- Los actores han dejado de percibir cada uno de ellos, la retención del 8% en concepto del impuesto de la renta de no residentes en las pagas Extras o "Aguinaldos" de diciembre en los años 2004,2005 y 2006 . Dichos demandantes han dejado de percibir por todo lo anterior

las siguientes cantidades:

Donato ..............................516,51 €

Fermín ..............................368,96 €

Alonso .......................... 811,24€

Carla ..................... 684,53 €

María Rosa ...................... 416,87€

Cesar ........................ 270,65€

Sebastián .....................238,15 €

Gabriel ..................233,76 €

Jesús María .............................517,25 €

Carlos Jesús ......................... 124,65 €

Alicia ..................... 256,68 €

Elisa ........................... 151,45 €

Lorenzo ....................... 53,17 €

Valentina ...............236,56€

Magdalena ...............................480,48€

María Rosa .......................647,88€

UNDECIMO.- El trabajador Luis Manuel , que

presta sus servicios para la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION

INTERNACIONAL en Costa Rica, presentó Reclamación Previa ante dicho Organismo para reclamar el reintegro del impuesto de renta por importe correspondiente al 8% de la paga denominada localmente "aguinaldo" de diciembre/2005.

Con fecha 28/12/2006 por la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACIÓN

INTERNACIONAL, en Madrid se estimó la Reclamación Previa y se le reintegró al trabajador la cantidad correspondiente a la retención del impuesto del 8%.

La misma Agencia Internacional de Cooperación Internacional, con fecha 8/5/07 estimó nuevamente la Reclamación Previa del anterior trabajador, Luis Manuel , y se le reintegró el importe correspondiente al 8% retenido en concepto del impuesto de renta, del mes de diciembre/2004 y del mes de diciembre/06.

DUODECIMO.- Los actores, interesan con su demanda una sentencia por la que se declare su derecho a percibir la paga denominada " aguinaldo" conforme a la legislación costarricense, sin aplicación de retención alguna.

DECIMOTERCERO.- La parte actora desistió en el acto de juicio, de la codemandada, AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL.

DECIMOCUARTO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Sin entrar a conocer el fondo del pleito, estimo la excepción procesal de Incompetencia de Jurisdicción por razón de la materia, alegada por la Abogacía del Estado y declaro que la acción ejercitada con la demanda interpuesta por Donato , Fermín , Alonso , Carla , Jose Augusto , Cesar , Sebastián , Gabriel , Jesús María , Carlos Jesús , Alicia , Elisa , Lorenzo , Valentina , Magdalena , María Rosa , representados por el Abogado, JUAN MANUEL GOMEZ MORENO, es competencia de la Jurisdicción Contencioso/Administrativa. En consecuencia absuelvo al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN de lo pretendido con la demanda, haciendo saber a los demandantes que pueden ejercitar su acción ante la jurisdicción contencioso/administrativa competente para el conocimiento de su pretensión.

Asimismo se tiene por desistido de este procedimiento a la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Sin entrar a conocer del fondo del asunto, la Magistrada de instancia estimó la excepción de incompetencia de Jurisdicción, declarando que la acción ejercitada en la demanda había de resolverse por los cauces del proceso contencioso- administrativo.

Frente al fallo se alza la parte recurrente formulando un único motivo al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , con la pretensión de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión.

Al margen del mayor o menor acierto en la formulación del motivo al amparo de la letra a) del mencionado precepto procesal, la competencia o incompetencia de Jurisdicción es cuestión del orden público cuyo examen puede y debe llevarse a cabo de oficio por la Sala. Para ello es preciso examinar los hechos que dan lugar a la presente contienda, así como el modo en que la pretensión aparece formulada.

SEGUNDO.- Según el relato de hechos probados, 16 trabajadores vienen prestando sus servicios en la Embajada de España en San José de Costa Rica; la Embajada depende, como las demás, del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. El contrato de todos los trabajadores se rige por la legislación costarricense y, por tanto, a ellos se aplica la Ley 2412, de 23-10-59, sobre Sueldo Adicional o Ley de Aguinaldo en la Empresa Privada, cuyo artículo 1 establece que "Todo patrono particular está obligado a conceder a sus trabajadores, de cualquier clase que sean y cualquiera que sea la forma que desempeñen sus labores y en que se les pague el salario, un beneficio económico anual equivalente a un mes de salario". El artículo 2 de la misma Ley dispone que "Este beneficio económico será calculado con base al promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados por la misma persona, durante los 12 meses anteriores al 1 de diciembre del año de que se trate, y para efectuar tales cálculos no se tomarán en cuenta, en ningún caso, las sumas que se hayan percibido por concepto del beneficio a que se refiere esta Ley".

El Decreto Ejecutivo 20236-TSS de la Presidencia de la República y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 15-02-91 , desarrolló reglamentariamente la citada Ley, estableciendo sus dos primeros preceptos lo siguiente: "Todos los patronos particulares cualquiera que sean sus actividades, pagarán a sus trabajadores, sin distinción alguna, un beneficio económico anual (Aguinaldo) equivalente a un mes de salario completo, por cada año de labores" (artículo 1); Dicho pago se hará dentro de los primeros 20 días del mes de diciembre de cada año y el beneficio se calculará en la forma y condiciones dispuestas por el art. 2 de la Ley 2412 de 23 de octubre de 1959 " (artículo 2 ).

Los trabajadores ahora recurrentes vienen percibiendo la paga de aguinaldo, si bien el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación les retiene, en concepto de impuestos de renta de no residentes, un 8% del importe total.

Teniendo en cuenta los anteriores hechos y normas, los recurrentes solicitan que se declare la competencia del orden social de la Jurisdicción para conocer de la reclamación por diferencias salariales.

TERCERO.- La Magistrada de instancia declara la incompetencia del orden social argumentando, con fundamento en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-10-95 y en otras posteriores, que el orden contencioso-administrativo es el competente para determinar si han de realizarse o no retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y, en su caso, por qué importe, puesto que las normas aplicables para la solución del conflictos son de naturaleza fiscal y no laboral, correspondiendo la interpretación y aplicación a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo. Concluye el razonamiento afirmando que la naturaleza jurídica de las cantidades reclamadas es fiscal y que, por tanto, en aplicación de los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede declarar la incompetencia del orden social.

CUARTO.- Como ya indicamos en nuestra Sentencia de 7-11-05 , la cuestión objeto del litigio versa sobre una cuestión laboral, como es la determinación del salario, que está incardinada en una concreta e individualizada relación contractual del trabajo: la que mantienen los demandantes y el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, que actúa como empresario de aquéllos. Por consiguiente, y en una primera aproximación, resulta competente materialmente este orden jurisdiccional para conocer y resolver la demanda que ha dado origen al procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que junto a esta norma esencial para la asignación de competencias, el artículo 3 del mismo texto legal establece unas exclusiones relativas a las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en materia laboral.

Esta excepción a la regla general del artículo 2 no concurre en el presente caso, porque la decisión de la Administración Pública demandada de minorar el importe de la paga de aguinaldo mediante la aplicación de una reducción del 8% con arreglo a los establecido en la legislación fiscal española no es, desde luego, una disposición general, ni tampoco, técnicamente, una actuación administrativa sujeta a una norma de derecho público, pues tal decisión se enmarca en el seno de una relación de trabajo y se adopta en el cumplimiento de sus obligaciones del pago del salario como empresario laboral que es de los recurrentes. Nos encontramos, por consiguiente, ante un proceder o actuar de la Administración Pública en su condición de empresario frente a sus trabajadores en una materia típicamente laboral como es el abono del salario, lo que determina la competencia de esta jurisdicción del orden social y, a la postre, la estimación del recurso.

La rectificación del criterio de la Magistrada de instancia impide un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de los trabajadores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de esta ciudad, en sus autos nº 644/07, debemos anular y anulamos la resolución impugnada retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia para que por el titular del Juzgado se proceda a dictar resolución sobre el fondo del litigio sobre el que es competente.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000150308 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.