Sentencia Social Nº 443/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 400/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000400/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 443

ILMA. SRA. Dª BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 443/10

En el recurso de suplicación nº 400/10, interpuesto por D. Aquilino , asistido por la Letrada Dª. Beatriz Pérez García, contra la sentencia nº 126/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 27 de los de Madrid, en autos núm. 1517/08 y acumulado 1518/08, siendo recurridos PRODAT MADRID, S.L., representado por el Letrado D. Julio César Martín Aranda, y PROTECCIÓN DE DATOS MADRID S.L, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demandas suscritas por D. Aquilino contra PROTECCIÓN DE DATOS MADRID SL y PRODAT MADRID SL, en reclamación por DESPIDO, en las que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de las mismas. Admitidas las demandas a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 DE ABRIL DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante Aquilino , con D.N.I. nº NUM000 suscribió contrato de trabajo indefinido con fecha 01/03/2004 con la mercantil demandada PROTECCIÓN DE DATOS MADRID, S.L. para prestar servicios como Jefe Superior.

SEGUNDO.- Con anterioridad, el actor había suscrito contrato de trabajo con fecha 04/11/2002 con la mercantil Gestión de Datos Auditores, S.L. para prestar servicios con la categoría de Gerente.

En representación de la empresa suscribió el contrato como Administradora Dulce .

Dicho contrato se extinguió el 31/01/2004.

Con fecha 04/02/2004 suscribió el actor nuevo contrato de trabajo con la empresa Auditora de Datos, S.L. representada en ese acto por su administradora Dulce para prestar servicio como Gerente.

Finalizó el contrato el 29/02/2004.

-folios 276 y 277-.

TERCERO.- La mercantil Protección de Datos Madrid, S.L., se constituyó mediante escritura pública en fecha 28/10/2003 por D. Aquilino -el actor-, D. Hipolito , D. Isidro y D. Joaquín , este último además como apoderado de la entidad Mercrismer, S.L. con un capital social de 18.000 euros dividido en 18000 participaciones sociales.

El actor suscribió 2700 participaciones -15%-.

Se designaron 4 administradores mancomunados entre ellos el actor, correspondiendo la representación de la sociedad mancomunadamente al menos a dos de los administradores.

Además se concedió al actor apoderamiento notarial para que pudiera realizar en nombre de la sociedad una serie de actos según consta en escritura -folios 311 a 315- si bien con la limitación cuando se trate de actos de disposición o gravamen sobre bienes de la sociedad o de asunción de obligaciones por la misma, a la cifra de 6.000 euros por operación individualmente considerada.

En marzo 2008 el órgano de administración pasó a estar constituido por un consejo de Administración integrado por 3 consejeros, uno de los cuales era el actor, que actuarían de forma mancomunada con dos cualesquiera de ellos, manteniendo además la delegación de facultades en el actor en los términos y con la limitación antes referida.

También en marzo de 2008 se acordó un aumento de capital de la sociedad y modificándose el accionariado al adquirir la entidad Groh Peña y Galiano, S.L. las participaciones propiedad del actor y suscribir nuevas alcanzando un porcentaje del 17,63%. -doc. 13-14-demandada-.

CUARTO.- El actor fue dado de alta en Seguridad Social en el Régimen General como asimilado por cuenta ajena desde 01/03/2005, con anterioridad y desde el 01/03/2004 estuvo en alta en el Régimen General por cuenta de Protección de Datos Madrid, S.L.

QUINTO.- El actor desempeñó funciones de gerencia de la oficina de Madrid en la empresa Protección de Datos Madrid, S.L. desde 01/03/2004 percibiendo un salario bruto anual de 30.900,96 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias (2.575 euros mensuales).

Dichas tareas las realizó hasta el 31/12/2007.

El demandante tenía también a su cargo la gestión de la red de franquicias y supervisión de las inversiones en las distintas sociedades participadas por Protección de Datos Madrid, S.L. Esta sociedad tiene por objeto el asesoramiento y gestión en materia de protección de datos a empresas y particulares.

SEXTO.- El demandante Aquilino constituyó el fecha no concretada pero antes de 01/12/2007 la sociedad Groh Peña y Galiano, S.L. de la que era socio mayoritario y Administrador Único. -Cuyo objeto social era la prestación de servicios de gestión, dirección y coordinación de equipos empresariales.-

SÉPTIMO.- Con fecha 01/12/2007 la mercantil Groh peña y Galiano, S.L. (en adelante Groh) y la mercantil Protección de Datos Madrid, S.L. (en adelante Prodat) suscribieron un denominado "Contrato de Prestación de Servicios" cuyo objeto era la dirección y coordinación de los equipos de dirección y de trabajo de Prodat y sus sociedades participadas, así como la gestión y representación de la citada sociedad que habrá de ser prestada por Groh a través de Aquilino , con una duración inicial de 5 años con renovación tácita por iguales periodos.

Se estableció que por los conocimientos técnicos de empresa, organizativos y de dirección con que cuenta el actor sería éste quien cubriera las necesidades de Prodat.

Como precio y contraprestación por la prestación de servicios se pactó que Groh percibiría 50.000 euros más IVA en 12 mensualidades y además Prodat pondría a su costa los medios de trabajo precisos siendo estos a modo de ejemplo y con carácter no exhaustivo los siguientes: uso y disfrute de vehículo, teléfono móvil, tarjeta de crédito, ordenadores, material de oficina.

Estas últimas prestaciones podría asumirlas directamente y a su costa Groh, en cuyo caso el precio de la prestación pasaría de 50.000 a 90.000 euros más IVA en 12 meses.

En todo caso Groh facturaría a Prodat los gastos derivados por alojamiento, manutención, telefonía, etc.)

Además Groh percibía un variable anual de 20.000 euros por la consecución de objetivos y un bonus del 10% sobre contratos.

Se da el contrato por reproducido a efectos de integrar este hecho probado al obrar en autos a folios 267 a 274.

OCTAVO.- En el expositivo del contrato de prestación de servicios de 01/12/2007 se establecía que Aquilino desea solicitar una Excedencia Especial durante la vigencia del presente contrato en la mercantil Prodat y mantener su participación accionarial pero a través de la sociedad Groh Peña y Galiano, S.L.

NOVENO.- No obstante el actor suscribió con fecha 28/12/2007 documento de Baja Voluntaria en la mercantil Protección de Datos Madrid, S.L., con efectos 31/12/2007 que presentó a la sociedad. -Doc. 1 demandada-.

Con fecha de efectos 31/12/2007 fue el actor dado de baja en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de Prodat.

DÉCIMO.- Desde el 01/10/2007 el actor está de alta en el RETA.

UNDÉCIMO.- Groh Peña y Galiano, S.L. emitía facturas por la prestación de servicios consistentes en "Apoyo administrativo a diferentes entidades como Mercrismer, Consultores y Auditores Informáticos Prodat, S.L. desde enero de 2008.

Asimismo emitía factura a Prodat desde enero de 2008 por la prestación de servicios consistente en "Dirección General, Comisiones y Gastos", o también por conceptos de "Sustitución de Trabajador". Doc. 8 a 10-.

DUODÉCIMO.- En el desempeño de las tareas de gerencia y dirección y desde octubre de 2006 hasta el final de la relación, el actor disponía de una trabajadora perteneciente a la plantilla de Prodat como Asistente de Dirección llamada Candelaria - Testifical de la Sra. Candelaria -.

DÉCIMOTERCERO. - Desde enero de 2008 la empresa Prodat designó a otra empleada llamada Filomena para desempeñar las tareas de Gerente de la oficina Madrid de Prodat.

Dicha persona causó baja en la empresa en junio de 2008 y desde entonces el actor retomó el ejercicio de las tareas de gerencia de Madrid de la empresa Prodat -Interrogatorio Prodat y Testifical Sra. Aguilar-.

DÉCIMOCUARTO.- El 04/11/2008 la mercantil Prodat notificó por escrito a la empresa Groh Peña y Galiano, S.L. que procedía a resolver el contrato de prestación de servicios dado que la gestión y dirección desarrollas no han sido satisfactorias produciendo una grave e irreversible situación económica. -folio 258-.

DÉCIMOQUINTO.- Seguidamente, el día 5 de noviembre de 2008 el actor remitió a la empresa Prodat carta en la que le hacía saber que consideraba finalizada su situación de excedencia especial en la relación laboral de fecha 01/03/2004 por lo que solicitaba la reincorporación a su puesto de trabajo de -gerente en las condiciones que tenía a fecha 30/11/2007. -folio 263-.

DÉCIMOSEXTO.- Dicha anterior carta fue contestada con otra por Prodat en la que le comunicaba que la situación de la empresa era insostenible y estaban liquidando activos no existiendo el puesto de gerente que desempeñó por lo que no puede producirse la reincorporación. -folio 264-.

DÉCIMOSEPTIMO.- Con fecha 14/11/2009 protección de Datos Madrid, S.L. formalizó contrato de compraventa de fondo de comercio y cesión de condición de franquiciado con la empresa Prodat Madrid, S.L. por el cual la primera transmitía a la segunda la totalidad de la cartera de clientes comprendidos en el Anexo I así como los derechos y obligaciones que en la actualidad posee como consecuencia de su carácter de franquiciado con la mercantil Consultores y Auditores Informáticos Prodat, S.A. de la marca Prodat.

Se acordó en dicho contrato la subrogación de la empresa Prodat Madrid, S.L. en los contratos de trabajo de 2 trabajadores.

Asimismo se acordó que Prodat Madrid, S.L. retendría pagarés a partir de julio 2007 para hacer frente a la posible indemnización de 50.642,30 euros que pudiera corresponder a Aquilino por la resolución de la relación laboral si antes de esa fecha no estaba solventada. -Doc. 1 de Prodat Madrid, S.L.

DÉCIMOCTAVO.- En Junta Extraordinaria de socios de la mercantil protección de Datos Madrid, S.L. celebrada el 19/12/2008 con asistencia del actor y su letrado, se acordó ratificar los acuerdos adoptados en Junta de 13/10/2008 que implicaba la venta de activos de la Sociedad para el pago de las deudas y el mantenimiento de la Sociedad para continuar el ejercicio de la actividad de outsourcing informático.

Se aceptó asimismo la renuncia del actor como miembro del Consejo de Administración. -Doc. 3 demandada-.

DÉCIMONOVENO.- Se agotó la vía administrativa previa.

VIGÉSIMO. - El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando las excepciones formuladas por las demandadas y estimando en parte la demanda 1517/08 interpuesta por Aquilino contra PROTECCION DE DATOS MADRID SL Y PRODAT MADRID SL, debo declarar la existencia de un despido improcedente causado al actor el 4/11/2008 condenando a la empresa Protección de Datos Madrid, S.L. a que abone al actor la cantidad de 110.000 euros en concepto de indemnización, absolviendo a Prodat Madrid, S.L. de las peticiones formuladas en su contra y desestimando la demanda acumulada 1518/08 formulada por Aquilino contra PROTECCION DE DATOS MADRID SL Y PRODAT MADRID SL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones en ella formuladas contra dichas demandadas."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante D. Aquilino , siendo impugnado de contrario por PRODAT MADRID, S.L. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda 1517/08 formulada por despido declarando este como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, condenando a la empresa Protección de Datos Madrid S.L. y desestima la demanda acumulada 1518/08, se interpone recurso de suplicación ante esa Sala, por la representación letrada del actor, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto que se suprima el párrafo primero del hecho probado noveno, de manera que diga: "Con fecha de efectos 31/12/2007 fue el actor dado de baja en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de Prodat".

Alega la que recurre que la redacción de tal hecho se basa en el documento nº 1 de la demandada, documento que a su juicio carece de valor probatorio, ya que se trata de una fotocopia no reconocida por la recurrente.

Sin embargo, entre los documentos aportados por la demandada Protección de Datos Madrid, SL, consta el documento de finiquito de la relación laboral -como Documento nº 6- (folio 84), admitida por el actor, que le fue remitido por la empresa en contestación inmediata a su carta de baja voluntaria, y en el cual se expresa claramente que la causa de la baja es "voluntaria".

Asimismo, ha sido admitido por el recurrente el parte de baja en la Seguridad Social, con fecha de efectos 31-12-2007, donde expresamente consta que la causa de la baja es: baja voluntaria del trabajador, y que se encuentra unido al procedimiento al folio 87, como Documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada Protección de Datos Madrid, SL.

Incluso, el propio actor en el interrogatorio practicado en el acto del juicio, manifestó "no recordar" haber suscrito la carta de baja voluntaria, pero sin embargo en ningún momento negó con rotundidad haber firmado y enviado la misiva, admitiendo no obstante, y previa la exhibición del documento, que la firma que consta en el mismo es igual a la suya.

Por lo tanto, el juicio de valor efectuado por el juzgador a quo, respecto a la existencia de una baja voluntaria presentada por el recurrente a la empresa Protección de Datos Madrid, SL, atendiendo al conjunto de pruebas efectuadas en la instancia, es adecuado a derecho, debiendo en consecuencia desestimarse el motivo de impugnación planteado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art.191 c) LPL , se denuncia la infracción de los arts. 44.1, 44.3, 46.5, 55 y 56 ET .

Argumenta la actora que consta en el hecho probado quinto de la sentencia, que el actor desempeñó las funciones de gerencia de la oficina de Madrid de la empresa Protección de Datos Madrid S.L. desde el 1 de marzo de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2007, y que también consta en el hecho decimotercero de la sentencia que desde enero de 2008 la empresa designó a otra empleada llamada Filomena para desempeñar las tareas de Gerente de la oficina de Madrid de Prodat. Esta trabajadora causó baja en la empresa en junio de 2008 y desde entonces el actor retomó el ejercicio de las tareas de gerencia de Madrid de la empresa Prodat. Dicho lo anterior, insiste la recurrente en que lo cierto es que a la fecha de 4 de noviembre de 2008, cuando es rescindida la relación laboral especial de alta dirección a instancia de Protección de Datos Madrid, S.L., por despido, sí que existía el puesto de gerente, el cual venía desempeñando el actor desde el cese de la Sra. Filomena , pues la actividad de la oficina de Madrid de la empresa continuaba realizándose, hasta que, el día 14 de noviembre de 2008, Protección de Datos Madrid, S.L. vendió el fondo de comercio a la codemandada Prodat Madrid, S.L.

Siendo esto así, añade, cuando el actor solicitó la reincorporación a su puesto de gerente (relación laboral ordinaria) en fecha de 5 de noviembre de 2008 por haber finalizado el periodo de excedencia, como consta en el hecho probado decimoquinto de la sentencia, sí existía dicho puesto de gerente y el actor debió de ser reincorporado al mismo, mas bien, mantenido en el mismo pues ya lo venía ejerciendo desde el cese de la anterior gerente. La negativa de la empresa Protección de Datos Madrid, S.L. a mantener o reincorporar al actor al puesto de gerente (relación laboral ordinaria), negativa formalizada en el documento que obra al folio 264, (hecho probado decimosexto) ha de ser calificada, por tanto, como un despido improcedente, dada la existencia de tal puesto y la vacante del mismo.

Consta igualmente en el hecho probado decimoséptimo, que ambas demandadas formalizaron el 14 de noviembre de 2008 (por error en la sentencia consta del año 2009) un contrato de compraventa de fondo de comercio y cesión de condición de franquiciado por el cual Protección de Datos Madrid, S.L. transmitía a Prodat Madrid, S.L. la totalidad de la cartera de clientes. Consta en dicho contrato, como se recoge en el citado hecho probado decimoséptimo de la sentencia, que Prodat Madrid, S.L. retendría pagarés desde julio de 2010 (la sentencia por error indica de 2007) para hacer frente a la posible indemnización de 50.642,30 euros que pudiera corresponder a Aquilino por la resolución de la relación laboral si antes de esa fecha no estaba solventada.

Por lo tanto, la codemandada Prodat Madrid, S.L. conocía la existencia de la relación laboral que unía a D. Aquilino con Protección de Datos Madrid, S.L. Y la relación que desde el 5 de noviembre unía a las partes no era ya especial de alta dirección, la cual fue resuelta en fecha de 4 de noviembre de 2008, sino laboral ordinaria para realizar las tareas de Gerente o Jefe Superior, como consta en los hechos probados primero y quinto de la sentencia, tras la finalización de la excedencia concedida para realizar la tareas del contrato de alta dirección. Y es esa relación laboral, la ordinaria para realizar las tareas de gerente o jefe superior, la que la codemandada Prodat Madrid, S.L. tenía obligación de subrogar, en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , a juicio de esta parte recurrente.

Por ello, ante la improcedencia del despido, han de ser condenadas solidariamente ambas empresas demandadas, en aplicación de los artículos 44.3 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , a la indemnización establecida en el citado artículo 56, teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador se remonta al 1 de marzo de 2004 (hechos probados primero y quinto de la sentencia) y que el salario del actor ascendía a 2.575 euros mensuales brutos, con prorrateo de pagas, lo que supone un salario diario de 85,83.- euros diarios, con los demás efectos establecidos para el despido improcedente establecidos en el citado artículo 56 del ET .

Dicho lo anterior el presente recurso se centra exclusivamente en la acción de despido deducida por el trabajador en el procedimiento 1518/08 respecto a la relación laboral ordinaria que mantuvo con la empresa Protección de Datos Madrid S.L., interesando la condena solidaria de Prodat Madrid, S.L. con las consecuencias inherentes al despido al amparo del art.44 ET .

Ante el motivo planteado hemos de responder que la relación laboral ordinaria a la que nos estamos refiriendo, que mantenía el actor con Protección de Datos Madrid, S.L. se encontraba extinguida desde el 31-12-2007 por solicitud de baja voluntaria del propio actor, que fue dado de baja en el RGSS por cuenta de la empresa con esa fecha, tal y como consta no solo en el hecho probado noveno sino también en el quinto, por lo que no puede operar la subrogación empresarial a fecha 14-11-2008 que es cuando se formaliza el contrato de compraventa entre las empresas codemandadas -ordinal decimoséptimo inmodificado por inatacado- puesto que el contrato estaba extinguido, no existía. Pero incluso obviando la extinción de la relación laboral ordinaria del trabajador el 31-12-2007, por voluntad del mismo, antes de presentar la baja voluntaria, el actor el 1-12-2007 accedió a una situación de excedencia de su contrato anterior. A tenor de lo dispuesto en el art. 46.5 ET , el trabajador en situación de excedencia únicamente conserva un derecho preferente al reingreso en vacantes de igual o similar categoría a la suya que se hubiera producido en la empresa. La empresa ante la solicitud de reingreso del trabajador ya le comunicó que no procedía a su incorporación por inexistencia de vacante ya que estaba liquidando archivos -hecho decimosexto-, ante la situación insostenible de la empresa, por lo que no puede hablarse de despido, aun admitiendo que pudiera haber ayudado en algún momento a la anterior Gerente, teniendo en cuenta que tal relación laboral estaba definitivamente extinguida por la baja voluntaria del actor, no existiendo nuevo contrato entre partes.

Consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión de la Juzgadora de instancia de desestimar la demanda 1518/08 en materia de despido, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas -art. 233 LPL -.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Aquilino contra la sentencia de 17 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de Madrid , en autos nº 1517/08 y acumulado 1518/08, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra PROTECCIÓN DE DATOS MADRID, SL y PRODAT MADRID, SL, en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día nueve de junio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.