Sentencia SOCIAL Nº 443/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 209/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000209/2017
NIG: 3501744420150001279
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000443/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001217/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Azucena IRAYA MONTELONGO BETANCOR
Recurrido Higinio FERNANDO DAVILA MARTIN
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de abril de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000209/2017, interpuesto por Dña. Azucena , frente a Sentencia
000413/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del

Rosario los Autos Nº 0001217/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DOÑA Azucena frente a la empresa JOSÉ RODRÍGUEZ DUQUE.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: quot;
PRIMERO. De acuerdo con la única nómina aportada, correspondiente al mes de agosto de dos mil trece, la trabajadora actora, Doña Azucena , prestó servicios bajo la dependencia de la empresa demandada, JOSÉ RODRÍGUEZ DUQUE, la cual le reconocía una antigüedad de fecha de veintiséis de agosto de dos mil diez, una categoría de Ayudante de Cocina, y devengaba una retribución mensual de 1.428,76 #8364;, que se traduce en un salario día a efectos de despido de 46,97 #8364; (doc. 7 actora).



SEGUNDO. La actora comunicó a la empresa demandada por escrito de fecha de uno de noviembre de dos mil trece su '..voluntad de solicitar una excedencia voluntaria, tal y como se establece en el Artículo 32 del vigente Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Las Palmas , por un período de 24 meses, desde el 06-12-13 al 05-12-15, ambos inclusive.' (doc. 1 actora).

La empresa demandada le contestó por escrito -dirigido al domicilio sito en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 Gran Tarajal, Tuineje- de fecha de ocho de noviembre de dos mil trece que '..la dirección de estas empresa manifiesta su conformidad, y le concede por acuerdo entre ambas partes que la excedencia solicitada sea adelantada a disfrutarla desde el 11 de noviembre del 2013 hasta el 10 de Noviembre del 2015, concretando así los dos años solicitados por usted.' (doc. 2 actora).

La empresa demandada comunicó a la actora -dirigiéndose a la misma dirección de envío del escrito por el que le comunicaban que aceptaban la excedencia voluntaria- por medio de escrito de fecha de quince de agosto de dos mil catorce que '..con fecha 31/08/2014 la concesión que venía disfrutando esta empresa por parte del Ayuntamiento para mantener el centro de trabajo abierto de la cafetería quot;MiraMarquot; ha sido rescindido, a consecuencia de ello me veo obligado a darle de baja a la actividad y cerrar la empresa, por lo que le comunico que por tal motivo, al término de su excedencia no podrá incorporarse a este centro de trabajo.' (doc. 3 actora).

La actora comunicó a la empresa demandada por escrito de fecha de catorce de octubre de dos mil quince que '..el próximo día 10 de noviembre del presente año finaliza la excedencia voluntaria, por lo que cumpliendo con el preaviso establecido en el artículo 32 del vigente Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Las Palmas , solicito mi incorporación al puesto de trabajo con fecha 11 de noviembre del 2015.' (doc. 4 actora).

La empresa demandada contestó a la actora por escrito de fecha de veintiocho de octubre de dos mil quince que 'En contestación a su burofax recibido el 20/10/2015, nos remitimos al burofax que se le envió el 26 de agosto del pasado año (27/08/14), recibido por usted el 27/08/2014.' (doc. 6 actora).

La actora se dirigió a la empresa demandada por escrito de fecha de doce de noviembre de dos mil quince para hacerle saber que '..El pasado 11 noviembre, cuando me voy a incorporar a mi puesto de trabajo después de una excedencia me encuentro que la empresa está cerrada. Por lo que solicito se me notifique por escrito cuál es mi situación ahora mismo en la empresa, o de lo contrario me entiendo despedida.' (doc.

5 actora).



TERCERO. Consta que la empresa demandada y el AYUNTAMIENTO de TUINEJE suscribieron en fecha de veintisiete de agosto de dos mil diez un contrato administrativo para la concesión del uso privativo de una porción del dominio público consistente en bar-restaurante y terraza, ubicado en la avenida marítima de Gran Tarajal; de acuerdo con la Cláusula Quinta del contrato, el mismo tendría '..una duración de CUATRO (4) AÑOS, contado a partir del día siguiente a la firma del contrato, pudiendo prorrogarse de conformidad lo establecido en la cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.' (docs. 10-12 demandada).

La empresa demandada presentó en fecha de veintisiete de junio de dos mil catorce un escrito en el AYUNTAMIENTO de TUINEJE por el que exponía que '..me ha sido notificado escrito por el que el Ayuntamiento me quot;indicaquot; la prórroga del contrato suscrito en su día.mediante el presente escrito pongo en conocimiento del Ayuntamiento.que no muestro conformidad con dicha prórroga de contrato por lo que solicito, procedan a efectuar los trámites pertinentes a fin de resolver el mismo..' (docs. 13 y 14 demandada).

Consta la fecha efectiva de la baja del empresario demandado en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos con fecha de efectos de treinta y uno de agosto de dos mil catorce (doc.

15 demandada).

Se ha acreditado que los últimos trabajadores que prestaban servicios bajo la dependencia de la empresa demandada causaron baja en la misma el día treinta y uno de agosto de dos mil catorce (docs. 18 y 19 demandada).



CUARTO. No consta que la actora haya asumido cargo de representación de los trabajadores en algún momento durante el transcurso de la relación laboral mantenida con la empresa demandada.



QUINTO. El actor promovió en fecha de veinticinco de noviembre de dos mil quince el acto de conciliación previa a la demanda rectora de las presentes actuaciones ante el S.E.M.A.C.; dicho acto tuvo lugar el día siete de enero de dos mil dieciséis y, tras la oposición de la demandada, se tuvo el mismo por celebrado sin avenencia.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: quot;Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por la Graduado Social, Doña Iraya Montelongo Betancor, quien ha actuado en nombre y representación de DOÑA Azucena , frente a la empresa JOSÉ RODRÍGUEZ DUQUE, ABSOLVIENDO a éste de las pretensiones deducidas por aquélla.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Azucena , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora, Dª Azucena , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 413/16 dictada por el juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos nº 1217/15, seguidos por despido.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta en materia de despido. La actora, del sector de Hostelería solicitó excedencia voluntaria que le fue reconocida por la empresa desde el 6/12/13 y hasta el 5/12/15. No obstante, la empresa por cierre del centro de trabajo comunicó a la actora en fecha 27/8/14, que no podrá atender su excedencia al finalizar la misma por cese en la actividad. La actora solicitó reingreso el 14/10/15 con efectos 10/11/15, a lo que contestó negativamente la empresa con remisión a la misiva enviada en 2014. El juzgador de la instancia entendió que no procede la readmisión de la actora por haberse producido el cierre de la empresa antes de la finalización de la misma, siendo el derecho del excedente voluntario un derecho quot;expectantequot;.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del empresario demandado Higinio .



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se denuncia por la recurrente con amparo en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la infracción de normas sustantivas. Se denuncia la infracción del artículo 32 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Las Palmas , arts. 52 y 55 del ET en relación al art. 46 del ET y jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de desarrollo de tales preceptos.

Se denuncia por la recurrente que el juzgador no ha tenido en cuenta a lo largo del análisis que efectúa en la sentencia recurrida de la figura de la excedencia voluntaria, que la misma puede ser mejorada convencionalmente, tal y como se dispone en el art. 46.6º del ET , como sucede en el presente caso, pues a tenor de lo previsto en el art. 32 del Convenio colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas, existe una obligación de readmisión inmediata del trabajador excedente cuando se solicita el reingreso. En base a lo anterior no estamos ante un derecho expectante , sino ante la reserva del puesto de trabajo por mandato convencional, de tal forma que la negativa por la empresa demandada a reincorporar a la actora tras finalizar la excedencia, debe calificarse de despido improcedente La impugnante se opuso mediante un recurso de impugnación en el que se solicita modificación de hechos probados sin cumplir con los requisitos del art. 193 b) de la LRJS por lo que debe desestimarse de plano. Y en el segundo bloque del escrito de impugnación del recurso, la impugnante destacó que el vínculo contractual con la trabajadora ya se había extinguido por cierre de la empresa, habiéndose comunicado tal ruptura mediante carta enviada el 27/8/14, con la que se aquietó la actora que no fue hasta el 14/10/15 cuando comunicó a la empresa su deseo de reincorporarse tras la finalización de la excedencia. Se alega por tanto la extinción del vínculo y se reitera la caducidad de la acción por despido, alegando la infracción del art. 59.3º del ET en relación con el art. 46.5º del ET , al no existir vacantes por haber cesado en la actividad la empresa. Por último también se destaca que la actora no cumple con el requisito fijado en el art. 32 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Palmas , pues no preavisó de su intención de reincorporarse con 30 días de antelación, como se exige en el citado precepto convencional sino tan solo con 26 días de antelación.

Hay que partir de los siguientes datos fácticos: 1) La recurrente, con antigüedad de 23/08/10 tiene la categoría profesional de Ayudante de Cocina. El Convenio de aplicación en la presente relación laboral es el Convenio colectivo Provincial de Hostelería.

2) La actora solicita y se le reconoce por la empresa un periodo de excedencia voluntaria desde el 6/12/13 hasta el 5/12/15 3) En fecha 27 de agosto de 2014, la empresa comunica a la actora que por motivo de la rescisión de la concesión en la explotación del centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora, se procede al cierre de la empresa y a dar de baja a la actora, con expresa referencia a que no podrá incorporarse al centro de trabajo tras finalizar su excedencia voluntaria.

4) La actora solicita la reincorporación a la empresa en fecha 14/10/15 con efectos del día 10/11/15, al finalizar la excedencia voluntaria que tenía reconocida.

5) La empresa contestó mediante escrito de 28/10/15, que se remitían a lo comunicado en burofax de fecha 26 de agosto de 2014 recibido el 27/08/14 6) El Ayuntamiento de Tuineje y la empresa demandada tenían suscrito contrato administrativo de explotación del bar restaurante ubicado en la avenida marítima Gran Tarajal, que se resolvió el 27/8/14. Consta la baja del empresario demandado en el RETA en fecha 31/8/14.

-El núcleo de la controversia jurídica consiste, en primer lugar, en dilucidar qué efectos tiene sobre la presente relación laboral la comunicación empresarial notificada a la actora el 27/8/14 en la que se le comunica a la actora su baja y el cierre de la empresa.

-En segundo lugar, precisar los efectos que tiene en el caso analizado la previsión contenida en el art.

32 del Convenio Colectivo de Hostelería aplicable en relación con el art. 46 del ET .

El art. 46.5 ET establece que 'el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa..' El art. 32 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas establece: quot;Artículo 32. Excedencias.-Excedencias voluntarias: El trabajador que tenga una antigüedad en la empresa de un mínimo de un año podrá solicitar la excedencia voluntaria, pudiendo ser dicho periodo de excedencia de hasta cinco años, con un máximo de una prórroga. Se establece como mejora de la regulación legal de la excedencia que el reingreso del trabajador será inmediato al término del periodo de excedencia, si bien y para ello el trabajador deberá preavisar con al menos treinta días de antelación al vencimiento de la excedencia. De no producirse tal preaviso, el trabajador o trabajadora estará a la existencia de vacantes, conservando únicamente un derecho expectante a su reingreso.quot; En base a lo expuesto, no le falta razón a la recurrente en su afirmación de que en el presente caso, cumpliéndose los requisitos previstos en el art. 32 (antigüedad de 1 año y preaviso con 30 días antelación), existe una mejora convencional que establece la reserva del puesto de trabajo igualando la excedencia voluntaria en estos casos a la forzosa,.

Pero dicho lo anterior no debe olvidarse que la empresa en fecha 27 de agosto de 2014 comunicó por burofax a la actora su baja laboral, y el cierre de empresa por cese en la actividad advirtiéndosele que no podrá atenderse su eventual petición de reincorporación al finalizar la excedencia. Tal comunicación supone una manifestación unilateral de ruptura del vínculo laboral que aunque suspendido esta vivo. Frente a tal comunicación la actora se aquietó sin contestar a la misiva o interponer acción judicial alguna. Más de un año después el 14 de octubre de 2015 fue cuando remitió comunicación a la empresa solicitando readmisión, que no fue atendida.

Por todo ello es obvio, a tenor del relato contenido en los hechos probados de la sentencia que la ruptura del vínculo laboral es impeditiva de la viabilidad de una acción por despido más de un año después, porque la acción estaba caducada.

El instituto de la caducidad es apreciable de oficio y además la misma fue alegada por la demandada en la instancia , tal y como se contiene en la propia sentencia recurrida, a pesar de no haberse resuelto tal alegato en la instancia. No obstante lo anterior, por razones de economía procesal se hace innecesario declarar la nulidad de la sentencia a estos efectos, apreciándose por la Sala la caducidad de la acción en esta fase procesal, como se ha dicho, porque las fechas de comunicación del cese (31/8/2014) y la fecha de interposición de la acción ( 25/11/15- presentación papeleta conciliación SEMAC-), obran en el relato contenido en la sentencia de la instancia y en las actuaciones .

Se hace innecesario analizar el alegato de la impugnante en cuanto al art. 32 del Convenio, al apreciarse la caducidad de la acción.

En base a lo expuesto debe desestimarse este motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, se denuncia por la recurrente con amparo en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la infracción de previsto en el art. 52 c) del ET .

Entiende la recurrente que la empresa debió seguir la vía extintiva de lo previsto en el art. 52. C) del ET a efectos de extinguir la relación laboral de la actora, por tanto, al no haberlo hecho así procede calificar de despido la negativa de la empresa a reincorporar a la actora. Se hace referencia a que de acuerdo con el Convenio de aplicación existe una reserva de puesto de trabajo (art. 32) Debe desestimarse también este segundo motivo, pues aunque la empresa debió seguir la vía del art.

52 c) del ET , es atemporal denunciar ahora este incumplimiento empresarial pues debió hacerse frente a la comunicación de extinción del contrato que fue recibida por la actora en fecha 27/8/14.

En base a lo expuesto, procede desestimar totalmente el recurso planteado.



CUARTO .- En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS , no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Azucena frente a la sentencia nº 413/16 dictada por el juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos nº 1217/15, que confirmamos en su integridad en base a los razonamientos contenidos en el Fundamento jurídico Segundo.

Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0209/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .