Sentencia SOCIAL Nº 443/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 227/2017 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

NIG: 28.079.00.4-2016/0018215

Procedimiento Recurso de Suplicación 227/2017-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 424/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 443/2017

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a 26 de abril de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 227/2017, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. LUIS FERNANDO LUJAN DE FRIAS en nombre y representación de D. /Dña. Salome , contra la sentencia de fecha 20.12.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 424/2016, seguidos a instancia de D. /Dña. Salome frente a SANITAS SA DE HOSPITALES y Ministerio Fiscal, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Dª Salome ha venido prestando sus servicios para SANITAS SA DE HOSPITALES desde el 1 de octubre de 2.010, con una categoría profesional de Técnico especialista en Radiología.

SEGUNDO.-La actora percibe anualmente un salario de 24.061,10 €. Además percibe mensualmente 122,68 € en concepto de plus transporte (cotizable) y 29,64 € mensuales en concepto de prima de seguros

TERCERO.-La actora inicialmente estuvo destinada en el centro de la empresa del HOSPITAL LA MORALEJA. En dicho centro de trabajo tuvieron lugar elecciones sindicales el día 11 de mayo de 2.015. La actora concurrió en la lista del sindicato CSI-F en el puesto 6. Dicho sindicato obtuvo 2 representantes

CUARTO.-El 28 de marzo de 2.016 la trabajadora que ocupaba el puesto 2 dimite como miembro del Comité de empresa. El trabajador que se encontraba en el puesto 3 renuncia el 19 de abril de 2.016. La trabajadora que se encontraba en el puesto 5 causa baja por fallecimiento el 23 de marzo de 2.016.

QUINTO.-El 1 de julio de 2.015 la actora pasa al centro MILENIUM de Alcobendas a petición propia.

SEXTO.-La actora comentó con compañeros del sindicato su intención de promover elecciones sindicales en el nuevo centro de trabajo en marzo de 2.016.

SÉPTIMO.-el 20 de julio de 2.016 se certifica que la actora se encuentra embarazada de 18 semanas y media.

OCTAVO.-Por convención, los embarazos se datan a partir de la fecha de la última menstruación. La ovulación tiene lugar en torno al décimo cuarto día del ciclo.

NOVENO.-El 18 de marzo de 2.016 la empresa entrega a la actora comunicación del siguiente tenor:

Muy Señora nuestra:

Por la presente, y conforme a lo previsto en el artículo 55 del Real Decreto 1/ 1995, de 24 de marzo , del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le comunico que la Dirección de esta Empresa ha tomado la decisión de dar por extinguido su contrato de trabajo procediendo a su despido disciplinario y correspondiente baja como trabajador de Sanitas, Sociedad Anónima de Hospitales con fecha de efectos del 18 de Marzo de 2016

Los hechos y motivos que han obligado a esta Empresa a adoptar esta medida son los siguientes

Se ha venido observando en los últimos meses que la calidad de su trabajo no se ajusta a las expectativas depositadas en usted y a los objetivos fijados estando por debajo de los estándares exigibles en función de la posición desempeñada mostrando así mismo una falta de compromiso e implicación en el desempeño de sus funciones siendo manifestadas algunas incidencias al respecto por parte de algunos pacientes

Por otro lado hemos detectado por su parte falta de integración y deficiencias en la relación con las personas del equipo de trabajo al que usted pertenece y con aquellas con las que se relaciona en el desempeño de sus funciones, siendo esta retroalimentacion necesaria lo que influye negativamente en la buena marcha del servicio y en la consecución de objetivos comunes

Así mismo en momentos de mayor actividad muestra una actitud poco proactiva y de resolución 14 respecto a las incidencias e imprevistos que surgen lo que supone que no cumpla con las expectativas fijadas por la compañía y se vea afectada la buena marcha del servicio

Dichas circunstancias se han puesto en su conocimiento por parte del responsable en varias ocasiones, sin que se haya observado mejoría alguna en cuanto a un cambio de actitud por su parte.

Estos hechos entiende esta empresa que constituyen motivo de despido de acuerdo con el articulo 54 2 e) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 61 y 62 del Convenio Colectivo para establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid para 2008/2011; por producirse una disminución del rendimiento de su trabajo, por lo que ya hemos expuesto nos hemos visto obligados a imponerte la sanción de despido.

Finalmente, le comunicamos que tiene a su disposición la liquidación de haberes correspondiente cuyo importe asciende a mil doscientos veintitrés euros con setenta y nueve céntimos (1223,79 €) que le abonaremos mediante transferencia bancaria a su cuenta corriente habitual.

Le rogamos acuse recibo de la presente, mediante la firma de la copia de la misma que se adjunta,

DÉCIMO.-El 30 de mayo de 2.016 el sindicato UGT presenta preaviso electoral respecto de los centros de trabajo de la empresa 'Milenium'. Presentan candidaturas los sindicatos CC.OO y UGT teniendo lugar el día 27 de junio de 2.016.

UNDÉCIMO.-El 22 de abril de 2.016 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 7 de abril.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Salome contra SANITAS SA DE HOSPITALES, con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar IMPROCEDENTE el despido de la actora condenando a la empresa a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DÍAS de forma expresa ante la Secretaría de este Juzgado, o bien le readmita en su mismo puesto de trabajo, o le indemnice en la suma de13.230,32€ ,abonando en caso de readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta notificación de Sentencia a razón diaria de 65,74 €,absolviendo a la empresa de los demás pedimentos.

En el bien entendido de que si se opta por la indemnización en el plazo y forma indicado no se devengarán salarios de tramitación y el vínculo laboral se entenderá extinguido a la fecha de despido. La simple consignación de la indemnización no sustituye a la opción expresa'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D. /Dña. Salome , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20.4.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la pretensión de la demandante declarando improcedente el despido de que ha sido objeto, con los efectos inherentes a tal declaración, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado interesando la rectificación del hecho probado segundo para que conste que el plus de transporte asciende a 112,67 € que debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa que se adicione un párrafo al hecho probado sexto con el siguiente contenido:

'Con fecha de 29 de abril de 2016 se formuló preaviso de elecciones sindicales para los centros MILLENIUM'.

La adición la ampara en el documento obrante al folio nº 163, del que se desprende que el 29/04/2016, la organización sindical UGT presentó preaviso de celebración de elecciones sindicales total, afectando el preaviso a 7 centros de trabajo de la provincia y 120 trabajadores, con fecha de iniciación del proceso electoral el 30/05/2016 y celebración de elecciones en junio de 2016, que debe prosperar al desprenderse de la documental que cita, debiendo modificarse el hecho probado décimo en este respecto.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 26 del ET en relación con el artículo 56 del mismo texto legal . En síntesis expone que además de percibir el salario anual de 24.061,10 €, también le abonaban mensualmente 122,68 € en concepto de plus de transporte y 29,64 € en concepto de prima de seguros, como se refleja en el hecho probado segundo.

En cuanto a la cantidad satisfecha en concepto de prima de seguros debemos indicar como señala la STS de 2/10/2013, recurso nº 1297/2012 , que:

'Ninguna duda cabe que el abono del seguro en beneficio del trabajador por parte de la empresa deriva de la existencia de la relación laboral entre las partes y, es por tanto, una contrapartida a las obligaciones del trabajador.

Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene la sentencia de contraste, se hace difícil considerar que el citado seguro constituye uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26 ET y ello aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social con arreglo a los arts. 191 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) -. En tal hipotético caso, lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto.

Como ya apuntamos en nuestra sentencia de 27 de junio de 2007 (rcud. 1008/2006 ), el seguro de vida forma parte de la estructura del salario, como una partida más. Lo que se pone de relieve incluso en la configuración de las hojas de nómina.

Así mismo cabe poner de relieve la calificación fiscal del seguro como retribución en especie en el mismo sentido que el uso del vehículo. A tenor del art. 42.2 de la Ley 35/2006 , sobre la renta de las personas físicas, la exclusión, a efectos fiscales en el concepto de retribución en especie de las primas de seguros, solo abarca, a las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador y a las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad, cuando no excedan de 500 € anuales, siendo el exceso sobre dicha cuantía retribución en especie.

Por consiguiente, con independencia de que el seguro se hubiera estipulado individualmente o por un compromiso de carácter colectivo de la empresa, la prima que la empresa abonaba mensualmente por el citado beneficio constituye una retribución en especie por la prestación de servicios, junto con los demás conceptos que integran la hoja de salarios.'.Criterio reiterado en la STS de 17/06/2016, recurso 1561/14 .

En cuanto al plus de transporte debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS de 16/04/2010, recurso nº 70/2009 , señala que:

'es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial , no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 ET constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. ET las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 ET ).'.

El artículo 21 del Convenio Colectivo del Sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización , Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos, estable que:

'El personal afectado por el presente convenio percibirá un plus de transporte como indemnización de los gastos, perjuicios y tiempo invertido ocasionado por el desplazamiento al centro de trabajo, que se abonará en la cuantía establecida en los anexos Ia, Ib y Ic equivalente anualmente al 20 % del salario mínimo interprofesional vigente, sin computar la prorrata de pagas extraordinarias'.

A pesar de la calificación del plus de transporte como indemnización se considera que tal circunstancia no es obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de este complemento que no compensa gastos sino que retribuyen trabajo; se debe acreditar lo contrario, por ejemplo, que se abona para satisfacer el abono tarjeta mensual o anual, o los gastos realmente soportados o que para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente y que se corresponde a un gasto razonable en función de la distancia que deba recorrer el trabajador. Sin embargo, en el presente caso, su importe se fija en un 20 % del salario mínimo interprofesional, sin computar prorrata de pagas extraordinarias, y abona no solo los gastos, también los perjuicios -que no se concretan- y el tiempo invertido en el desplazamiento al centro de trabajo, con lo que se está retribuyendo algo más que los gastos de desplazamiento, disimulando una retribución salarial, debiendo considerarse retribución salarial. Lo expuesto lleva a estimar el motivo.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo dela artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 55.5 del ET , Directiva 92/1985/CEE y doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia, que cita. En síntesis solicita la nulidad del despido por razón del embarazo al considerar que la norma protege el mismo desde su inicio y no desde la fecundación.

El recurrente sostiene que estamos ante un caso idéntico, en cuanto a la determinación de la fecha del inicio del embarazo, que el resuelto en la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 28/07/2014, recurso Nº 5621/2014 , que no constituye jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil , que señala:

'(...)la recurrente no ha aportado prueba alguna, por causas a ella únicamente imputables, para cuestionar o poner científicamente en tela de juicio la máxima de experiencia empleada por la sentencia recurrida, que el embarazo se inicia desde la amenorrea o falta de menstruación, (...)'.

El artículo 55.5.b) del ET dispone que será nulo el despido 'de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo (...)'.

La última regla de la demandante fue el 15/03/2016 (fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado); el 18/03/2016 fue despedida (hecho probado noveno) y en fecha 20/07/2016 estaba embarazada de 18 semanas y media (hecho probado séptimo), y retrotrayendo desde el 20/07/2016 esas 18 semanas y media, no vamos al 15/03/2016.

La Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia que ha desestimado la pretensión de la demandante en base al informe pericial que señaló que no era posible que estuviese embarazada dentro de los tres días siguientes a la última menstruación ya que la ovulación tiene lugar dentro de los 14 días siguientes; que si no hay óvulo no hay embarazo y en caso que la actora tuviese períodos irregulares, ello se recoge siempre en cualquier control ginecológico, concluyendo que si no hay fecundación no hay embarazo y lo que la ley protege es a la trabajadora que está embarazada, no a la que se queda embarazada posteriormente al despido.

La recurrente señala que ya había tenido un embarazo en el mes de febrero de 2016, prueba que fue efectuada en Sanitas, pero el mismo no ha dado lugar a que estuviese embarazada en la fecha del despido. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

CUARTO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 28 del ET en relación con el artículo 55 del mismo texto legal . En síntesis señala que en mayo de 2015 se celebraron elecciones sindicales a las que se presentó la demandante como candidata de CSI-F, que obtuvo 2 representantes; que el 17/7/2015 pasa a prestar servicios en el centro de Alcobendas, y en marzo de 2016 comenta con sus compañeros de sindicato su intención de promover elecciones sindicales, sin que el sindicato pudiese presentar candidata ya que al ser despedida la demandante nadie quiso participar en la candidatura y que el hecho que otros sindicatos pudiesen presentar candidaturas no obsta a la vulneración del derecho a la libertad sindical; que la carta está llena de vaguedades, debiendo declararse nulo el despido.

En el campo de la denuncia de violación de derechos fundamentales dentro de la relación laboral, la STC 3/2006, de 16 de enero (RTC 2006), entre otras, expone que:'...cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación -, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo ( RTC 20026) , F. 3 ; 171/2003, de 29 de septiembre ( RTC 200371) , F. 3 ; 49/2003, de 17 de marzo ( RTC 20039) , F. 4 ; 17/2003, de 30 de enero , F. 4 ; 188/2004, de 2 de noviembre ( RTC 200488) , F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero ( RTC 20058) , F. 3 y 171/2005, de 20 de junio ( RTC 200571) , F. 30)'.

Tal como, entre otras muchas, se recoge en la STCo, Sección 1ª, de 20-10-08, recurso nº 2899/2006 :

'Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4). '.

La STCo de 17/06/1987, recurso nº 748/1986 , ha señalado que:

'En este tipo de conductas, que por su propia naturaleza pueden lesionar el libre ejercicio del derecho a la libertad sindical, por la incidencia objetiva de la actuación empresarial sobre esa libertad, no debe bastar, como parece haber entendido el Magistrado de Trabajo, la mera «apariencia de indisciplina». Antes bien, el Tribunal ha de llegar a la convicción no de que el despido «no es absolutamente extraño» a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente extraño a una conducta de carácter antisindical, de modo que pueda estimarse que, aun puesta entre paréntesis la pertenencia o actividad sindical del trabajador, el despido habría tenido lugar verosimilmente, en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable, desde la mera perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial.'. Criterio reiterado en la STCo de 22/06/1989 , sentencia nº 114/1989, recurso nº 661/1987 , que indica:

'La exigencia es probatoria, consiste para el empresario en una verdadera carga probatoria, y no en un mero intento probatorio. Por lo mismo, ha de llevar al ánimo del juzgador no la duda, sino la convicción de que el despido fue absolutamente extraño a todo propósito discriminatorio. Y esto ha de ser así en uno u otro aspecto, porque de otro modo, si bastaran el mero intento probatorio y la simple duda en el juzgador, el encubrimiento empresarial del despido discriminatorio sería tan fácil como inoperantes, por falta de adecuada y suficiente protección, los derechos fundamentales acogidos en los arts. 14. 16 y 28.1 de la Constitución en su proyección laboral.

(...)

Es claro que si el empresario demandado hubiera logrado demostrar que concurrieron en el caso alguna o algunas de las causas justificativas del despido disciplinario por él invocado ( art. 54 E.T .), se habría desvanecido la imputación del trabajador demandante. Pero tal hipótesis no se produjo, ya que el juzgador del orden laboral, tanto en la instancia como en suplicación, calificó el despido como improcedente, declarando de modo expreso el Magistrado de Ceuta en el último de los «considerandos» de su Sentencia que «tales causas (las del despido disciplinario) no se han acreditado en autos con la necesaria rotundidad capaz de llevar al ánimo del juzgador la convicción de que existiese un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador como exige el art. 54.2 f) del Estatuto de los Trabajadores , lo que debe producir una declaración de improcedencia del despido».

(...)

Ahora bien, no basta con afirmar que los hechos, los contenidos en la carta de despido u otros anteriores, tuvieron realidad histórica. Hay que considerar probado que tales fueron los causantes del despido en la intención del empresario. Y hay que calificarlos como ajenos a todo propósito discriminatorio. La existencia de los hechos parece ser admitida por el juzgador, pero no se afirma en la Sentencia la existencia de ninguno de los otros dos requisitos, cuya concurrencia es imprescindible, como se desprende de la doctrina recogida en el fundamento 4.º de esta Sentencia, en orden a la cual no deja de ser significativo que el empresario se aquietara ante el fallo de Magistratura, que si bien no admitió el despido como disciplinario, lo calificó de improcedente con la inherente consecuencia de la opción empresarial entre la indemnización y la readmisión. En consecuencia la carga probatoria que pesaba sobre el empresario no ha sido satisfecha, por la que la inicial «presunción o apariencia de discriminación» no ha sido desvirtuada por quien tenía que hacerlo.'

En el hecho tercero de la demanda, la trabajadora hace constar los indicios por los que solicita la nulidad del despido que es que fue en la candidatura del sindicato CSIF a las elecciones sindicales que se celebraron el 11/05/2015; que quería organizar un nuevo sindicato y que su actuación va en contra del derecho constitucional a la libertad sindical.

Evidentemente, la carta de despido que se entrega a la trabajadora está llena de vaguedades, lugares comunes e inconcreciones. No se fija ni un solo hecho que permita entender en qué consiste la falta de proactividad o porqué su trabajo no tiene los estándares de calidad que se exigen en la empresa, y por ello se ha declarado la improcedencia del despido.

En las elecciones sindicales de 11/05/2015, la recurrente concurrió en la lista del sindicato CSI-F en el puesto 6 y el sindicato obtuvo 2 representantes (hecho probado tercero). El 28/03/2016, la trabajadora que ocupaba el puesto 2 dimite como miembro del Comité de Empresa; el trabajador que ocupa el puesto 3 renuncia el 19/04/2016 y la que ocupa el puesto 5 había fallecido el 23/03/2016 (hecho probado cuarto).

El 1/07/2015, la demandante pasa del Hospital La Moraleja al centro MILENIUM de Alcobendas, a petición propia (hecho probado quinto). En marzo de 2016, comenta con sus compañeros de sindicato su intención de promover elecciones sindicales en el nuevo centro de trabajo (hecho probado sexto). El 18/03/2016 es despedida (hechos probados tercero y noveno). Sin embargo, es con posterioridad a su despido cuando algunos de los trabajadores de la lista sindical renuncian a cubrir la vacante o salen de la empresa, y en un caso es por fallecimiento de la trabajadora. En el nuevo centro la recurrente no tiene la posibilidad de presentar preaviso debido a que no había trabajadores que se uniesen a su candidatura, sin que los sindicatos UGT y CC.OO tuviesen dificultades para conseguir la adhesión de sus compañeros a sus candidaturas, celebrándose las elecciones. Estos indicios no son suficientes de generan sospecha de que ha sido despedida por su actividad sindical, cuando la empresa no tiene conocimiento de preaviso electoral o intención de que se fuese a presentar, o que haya ejercido alguna actividad que pudiese molestar a la misma. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo, estimando parcialmente el recurso al ser la indemnización superior a la fijada en instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Queestimamos parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Salome contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , en autos nº 424/2016, seguidos a instancia de Salome contra SANITAS SA DE HOSPITALES y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, revocando la misma únicamente en cuanto a que el importe de la indemnización asciende a 14.208,25 euros y el salario diario a 70,60 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0227-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0227-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.