Sentencia Social Nº 4431/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4740/2012 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0000713

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004740 /2012. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000448 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:TELEVISION DE GALICIA, S.A.

Abogado/a:SUSANA FERNANDEZ VEIGUELA

Procurador/a:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

Recurrido/s:MANPOWER TEAM, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U., Elisenda

Abogado/a:MATIAS MOVILLA GARCIA

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

ILMO. SR. ALEJANDRO GRACIA LAFAJA

En A CORUÑA, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004740/2012, formalizado por la LETRADA Dª. SUSANA FERNÁNDEZ VEIGUELA, en nombre y representación de TELEVISION DE GALICIA, S.A., contra la sentencia número 252/11 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000448 /2011, seguidos a instancia de Elisenda frente a MANPOWER TEAM, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U., TELEVISION DE GALICIA, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Elisenda presentó demanda contra MANPOWER TEAM, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U., TELEVISION DE GALICIA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 252/11, de fecha veinte de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. La actora, licenciada en Comunicación Audiovisual, viene prestando servicios profesionales en la TVG SA desde el 17 de junio de 2002 con la categoría de Ayudante de Realización (Nivel 5). Sus salario base mensual del 01/01/2010 al 31/05/2010 era de 1.499,00 € y del 01/06/2010 al 30/12/2010 era de 1.424,05 C. SEGUNDO. La prestación de sus trabajos con la demandada se ha venido desarrollando a través de los siguientes contratos de trabajo: Con Manpower Team ETT SAU: Del 17/06/2002 al 30/02/2002: Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Raimundo por vacaciones. Del 01/07/2002 al 14/07/2002 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Carlos María por vacaciones. Desde el 15/07/2002 al 21/07/2002 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de obra o servicio para la retransmisión del programa A Revista. Desde el 22/07/2002 al 20/08/2001 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Amador por vacaciones. Del 21/08/2002 al 04/09/2002 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador María Milagros por vacaciones. Del 05/09/2002 al 16/02/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Eloy por IT. Del 17/02/2004 al 07/03/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Elisa por vacaciones. Del 08/03/20034 al 27/06/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada por obra para el programa Bos Días como ayudante de realización.. Del 28/06/2004 al 11/07/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Julián por compensación de festivos trabajados. Del 12/07/2004 al 08/08/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Primitivo por vacaciones. Del 09/08/2004 al 09/09/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Julián por vacaciones. Del 10/09/2004 al 10/09/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Julián por compensación de festivos trabajados. Del 15/09/2004 al 15/09/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Amador por licencia de asuntos propios. Del 17/09/2004 al 17/09/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Victoria por compensación de festivos. Del 24/09/2004 al 24/09/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Victoria por compensación de festivos. Del 01/10/2004 al 10/11/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de obra o servicio como Ayudante de Realización para Libro de familia. Del 08/11/2004 al 12/12/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador María Milagros por vacaciones. Del 13/12/2004 al 20/12/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Del 21/12/2004 al 22/12/2004 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador María Milagros por compensación de festivos. Del 23/12/2004 al 09/01/2005 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Elisa por vacaciones. Del 17/01/2005 al 17/01/2005 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Estela por visita médica. Del 26/01/2005 al 04/04/2005 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Enrique por IT. Del 05/04/2005 al 11/01/2006 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Zaida mientras desempeña funciones de superior categoría. Con la TVG: Del 12/01/2006 al 30/11/2010 Contrato de Trabajo de Duración Determinada de Interinidad como Ayudante de Realización por sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo debido a sustitución del trabajador Zaida mientras desempeña funciones de realizadora. Del 01/12/2010 hasta la actualidad: contrato de trabajo de duración determinada de Interinidad 'para cubrir temporalmente o posto de traballo vacante no cadro de persoal, identificado co código NUM000 , durante o proceso de selección ou promoción, nos termos acordados na Acta asinada pola Comisión Negociadora do Convenio Colectivo de data 14/09/2007, para a súa cobertura definitiva e mentras esta subsista'. TERCERO. Raimundo , Primitivo , Victoria entre otros de los mencionados son trabajadores de Nivel 1 y no de Nivel 5 como la actora. CUARTO. Desde abril de 2005 hasta julio de 2005 la actora trabaja en O show dos Tonechos además de en retransmisiones de Mestre Mateo o la gala del 25 de julio. En agosto de 2005 sólo hace informativos y retransmisiones. De septiembre a noviembre de 2005 vuelve al Show dos Tonechos. En diciembre de 2005 trabaja en informativos, retransmisiones y en Luar. A partir de enero de 2006 pasa al turno de informativos en 'Galicia Noticias' y 'Telexornal Noite' a veces como ayudante de realización y a veces como realizadora. A partir de junio de 2006 realiza trabajos en Telexo°° rnal Noite, Historias de Galicia, trabaja como regidora, en el Telexornal Serán, en Galicia Serán, también en Bos Días y en Telexornal Mediodía. QUINTO. Con fecha 16 de enero de 2009 se publica en el DOG la resolución de 15 de diciembre de 2008 de la Dirección Xeral de Relacións Laborais por la que se dispone la publicación del acuerdo recogido en el acta número NUM001 de la reunión de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Compañía de Radio-Televisión de Galicia (CRTVG) y sus sociedades, Televisión de Galicia, SA. y Radiotelevisión de Galicia SA, celebrada el 9 de noviembre de 2008, donde se indica expresamente: 'Ao longo dos anos foí una realidade na CRTVG e as súas sociedades a utilización da contratación laboral artística para a realización de funcións propias ou semellantes ás función de redactor ou locutor. Outra práctica que tamén se estendeu ao longo dos anos foi a contratación de persoal a través de empresas de traballo temporal para realizar funcións propias de categorías reguladas no convenio colectivo...' e indicándose que en estos casos deben computarse como méritos a efectos de la evaluación de los servicios prestados. SEXTO. Tomando como fecha de inicio de la relación laboral el 17/06/2004, los bienios perfeccionados por la actora serían hasta el 17/06/2004 (con efectos económicos el 01/07/2004), el segundo el 17/06/2006 (con efectos económicos el 01/07/2006), el tercero el 17/06/2008 (con efecto económicos 01/07/2008) y el cuarto bienio el 17/06/2010 (con efecto económicos el 01/07/2010). SÉPTIMO. La actora reclama como complemento personal de capacitación y permanencia laboral la cantidad de 5.669,93 € a fecha 31 de agosto de 2011 así como las que se devenguen a partir del 1 de septiembre de 2011. OCTAVO. A la actora se le aplica el Convenio Colectivo de 12 de diciembre de 2007 de la Compañía de Radio-Televisión de Galicia y de sus Sociedades. NOVENO. El 24 de marzo de 2011 se efectuó el acto conciliatorio sin avenencia respecto a la TVG e intentada sin efecto respecto a la ETT. DÉCIMO. La actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Da Catalina y: No se accede a la declaración de nulidad del contrato de interinidad suscrito el 21 de enero de 2008 por vicio esencial del consentimiento. Se declara que la relación laboral de la actora con la demandada (TVG SA) tiene el carácter de indefinida con antigüedad desde el 16 de octubre de 2006 y categoría de redactora (Nivel 1). Se condena a la demandada CRTVG a que le abone, en concepto de Complemento Personal de Capacitación y Permanencia Laboral en la TVG y sus sociedades. La cantidad de 2.749,95 € por el período de 01/03/2010 a 31/08/2011 así e intereses, como los que continúe devengando a partir del 1 de septiembre de 2011.

***Dicha Sentencia fue aclarada por autos de fecha 21 de diciembre de 2011, que aclara la sentencia en el modo siguiente:

' FALLO: Que ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Da Elisenda y: No se accede a la declaración de nulidad del contrato de interinidad suscrito el l de diciembre de 2010 por vicio esencial del consentimiento. Se declara que la relación laboral de la actora con la demandada (TVG SA) tiene el carácter de indefinida con antigüedad desde el 17 de junio de 2002 y categoría de Ayudante de Realización (Nivel 5). Se condena a la demandada CRTVG a que le abone, en concepto de Complemento Personal de Capacitación y Permanencia Laboral en la TVG y sus sociedades. La cantidad de 6.559,93 € por el período de 01/03/2010 a 31/08/2011 así e intereses, como los que continúe devengando a partir del 1 de septiembre de 2011'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, aclarada por autos de fecha 21 de diciembre de 2011, estima en parte la demanda formulada por la actora contra TELEVISIÓN DE GALICIA S.A., declarando el carácter indefinido no fijo de la relación laboral que une a la demandante con la TVG, S.A., con antigüedad de 17 de junio de 2002 y con categoría de Ayudante de Realización (Nivel 1), si bien tras la aclaración en el nuevo fallo se dice (nivel 5), condenando a la demandada TVG, S.A. a abonar a la trabajadora en concepto de complemento personal de capacitación y permanencia laboral en la CRTVG y sus sociedades por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2010 y al 31 de agosto de 2011, la cantidad de 6.559,93 euros, así como los que se devenguen a partir del 1 de septiembre de 2011. Frente a esta decisión se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de TELEVISIÓN DE GALICIA S.A.,y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula dos motivos de Suplicación amparados en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , a la sazón vigente,

SEGUNDO.- En el motivo inicial de censura jurídica, se denuncia como infringido el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , referido a la presunción de los contratos temporales realizados en fraude de Ley y del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , se alegan por el Entidad recurrente que para la declaración de fraude en la contratación la sentencia recurrida se apoya en prueba testifical, pero se afirma que los contratos sucesivos muchos eran de de interinidad y no es ne­ cesario realizar el mismo turno de trabajo que el de la persona a quien se viene a sustituir, siendo lo importante que la vacante exista, que se designe el nombre de la persona con vacante, que la reserva de puesto de trabajo exista y que coincidan las categorías profesionales. Y, todo ello, se cumple en dicho contrato de trabajo, así como en el resto de contratos de interinidad, por lo que debe declararse que la relación laboral es temporal y no indefinida.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión central del recurso se concreta a resolver si la relación laboral de la actora con la Entidad recurrentes debe calificarse de indefinida por fraude en la contratación, tal como declara la sentencia recurrida; o si, por el contrario, quedó acreditada la temporalidad de los contratos suscritos, tal como sostienen la recurrente en su escrito de recurso. Y la respuesta que debe darse a la cuestión controvertida ha de ser de contenido semejante a la expresada por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, se considerarán por tiempo indefinido aquellos contratos que en su concertación, desarrollo y duración no cumplan los requisitos legalmente establecidos para la modalidad contractual elegida o los celebrados en fraude de ley. Y en el presente caso, del incombatido relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se desprende que la contratación operada no se corresponde con las funciones efectivamente realizadas por la trabajadora, ni con las necesidades reales de la empresa, dada su carácter de habitualidad y permanencia, en contradicción con la temporalidad de la relación suscrita.

2ª.-La Sala, compartiendo el parecer de la sentencia recurrida, considera que existió fraude de ley en la contratación pues la Televisión recurrente acudió indebidamente tanto al contrato temporal de obra o servicio (a través de una ETT), como al contrato de interinidad (celebrando 18 contratos con un ETT, y dos con la propia Entidad recurrente). En relación con el contrato de obra y en atención al contenido del 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y art. 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, se exige para su validez la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Tal como recuerda la Sentencia de esta misma Sala de fecha 14 de julio de 2011 (Recurso 1991/2009 ), dictada resolviendo un supuesto similar de otro trabajador con sucesivas contrataciones celebradas con las aquí recurrentes, la jurisprudencia ha señalado que todos los requisitos enumerados en el art. 15.1 a ) del ET deben concurrir conjuntamente para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho, resaltando que el requisito de identificación de la obra o servicio es fundamental, ya que si no quedan debidamente identificados, no puede hablarse de obra o servicio determinados, porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes, «si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado» ( SSTS 26/03/96 ; también, en 22/06/90 ; 26/09/92 y 21/09/93 ; 22/06/04 -rec. 4925/03 -. Y por esta misma razón el trabajador ha de quedar limitado, en el objeto de su prestación, a lo relacionado con lo que configuraba la causa y razón de ser de su contrato.

Por lo tanto, si al trabajador se le dedica a otras funciones distintas de aquellas para las que fue contratado, tal como se declara en el hecho probado quinto de la resolución impugnada, siendo ocupada indistintamente en diversos programas de la TVG (en el Show dos Tonechos, en Telexornal Noite, en el programa Luar...,), a veces como ayudante de realización, otras como realizadora, o bien como regidora, se estaría incumpliendo la esencia del contrato de obra o servicio determinado, llevando a la consecuencia de reputar su contratación fraudulenta ( artículo 6.4 CC ) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el artículo 15.3 ET , la relación laboral deviene en indefinida ( SSTS 01/10/2001-rcud 3286/2000-; 22/04/02 -rcud 1431/01 -; 04/10/07 -rcud 1505/06 -; 21/02/08 -rcud 178/07 -; y 21/07/08 -rcud 2121/07 -).

Avala esta tesis la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo, señalando que el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador, y en este sentido el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 15 , establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, que se transformen en indefinidos ( STS de 23-10-1984 , entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 del ET , en su número 1 y únicamente por excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en él se enumeran ( SSTS de 10-11-1984 y 22-4-1985 , entre otras muchas), no encajando la actividad del actor en ninguno de ellos, debiendo subrayarse que la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige (STCT de 3-5-1985), tal como antes se dijo, y de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley por no basarse en las causas legalmente previstas como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existe causa de la contratación temporal.

3ª.-Por su parte, en relación con los contratos de interinidad que en mucho mayor número se han celebrado con la demandante, ha de tenerse en consideración que el mismo está encuadrado dentro de las modalidades del art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , esto es dentro de la contratación temporal, la cual en nuestro sistema es causal, de tal forma que si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón como indicamos anteriormente, los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia art.2 EDL 1998/46406 art.3 EDL 1998/46406 art.4 EDL 1998/46406 exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique. Y al igual que señalamos para el contrato de obra, la ocupación del interino en un puesto distinto a aquel ocupado por el trabajador al que sustituye supone una actuación fraudulenta que hace devenir la relación en indefinida (en igual sentido Sentencia de este TSJ de 14 de julio de 2011, rec. 1991/2009 ).

Aplicando tal doctrina al supuesto de hecho enjuiciado no se puede admitir las infracciones denunciadas por la recurrente y ello porque tal como consta en el relato fáctico no modificado de la sentencia de instancia, la actora fue contratada mediante esta modalidad contractual de interinidad para realizar las funciones propias de Ayudante de realización, y como se afirma en la sentencia recurrida, '...las declaraciones testificales han sido clarísimas en estos extremos. D. Raimundo indicó que su trabajo es el de realizador de modo que coordina la técnica (cámaras, platós,...) perteneciendo al Nivel 1. Afirmó que Elisenda no pudo sustituirle ya que si no deberían pagarle un complemento especial. Pero sin duda, la declaración más importante fue la de D. Jose Ramón , quien trabajó junto a Da Elisenda en varios de los programas que se realizaban en la TVG, y así, O show dos Tonechos y en la Gala del 25 de julio, esto ya en el año 2007. Asimismo indicó que en el 2005, Elisenda continuó trabajando en Os Tonechos a pesar de que en su contrato figurase que sustituía a Zaida , quien realizaba su labor en el programa Luar. También reconoció haber visto a Elisenda en el Telexornal...' , según esto, a la actora la contrataban y luego la empleaban en el programa en que la necesitaran, de modo que podían contratarla para uno determinado, y ocuparla en otro distinto, lo que acredita que la demandante vino realizando funciones diversas a aquellas para las que fue contratada, por lo que se vulnera uno de los requisitos en el art. 15.1.a) y en el art. 15.1.c) del ET llevando a la declaración de fraudulencia de dichos contratos y ajustada a derecho la declaración de indefinición que hace la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de censura jurídica, la Entidad recurrente denuncia la incorrecta aplicación del Convenio Colectivo de la CRTVG y sus Sociedades y, en concreto, del artículo 61 del actual Convenio Colectivo de la CRTVG y su Sociedades , aprobado por Resolución de 12 de diciembre de 2007 y publicado en el DOG el 21 de diciembre de 2007, alegándose, que en relación con el plus personal de capacitación del actual artículo 61 del Convenio Colectivo de aplicación manifestar que se reclama la antigüedad conforme al art. 47 del anterior Convenio y el actual complemento personal de capacitación y permanencia del artículo 61 del actual convenio colectivo. Para el devengo de los bienios que se reclaman en la demanda conforme al anterior convenio colectivo, el artículo 47 del Convenio Colectivo de la CRTVG de 1998/2003 (DOG n° 159, de 18 de agosto de 1999) exigía que el personal haya adquirido la condición de fijo. Y, siendo en el caso de la actora imposible la adquisición de fijeza al tratarse de una Entidad de Derecho Público por no acceder a través de un proceso selectivo, en este caso a través de un concurso-oposición, en el que se cumplan los requisitos de igualdad, merito, capacidad y publicidad, no pueden tampoco devengar este plus de antigüedad. Lo mismo pasa con el plus de capacitación y permanencia del actual artículo 61 en el que se dice que: 'Retribuye a aquellos trabajadores fijos de la empresa que hubieran superado un proceso selectivo y permanezcan vinculados laboralmente a la TVG'. Es decir, no habiendo superado un proceso selectivo y no pudiendo adquirir la condición de fijeza no es posible tener derecho a dicho complemento denominado en la demanda de 'antigüedad', concluyendo que la jurisprudencia permite una desigualdad retributiva cuando existe un criterio objetivo y razonable. Y en este caso el convenio colectivo es claro, para percibir este plus es necesario cumplir un requisito como es la superación de un proceso selectivo, lo cual es un criterio objetivo y razonable que permite esa desigualdad.

Tampoco podemos acoger esta censura jurídica, por las siguientes razones:

1.-En primer término, porque la STS de 7/10/2002 (Rec. nº 1213/2001 ), dictada en Sala General, señala que para la resolución de estos supuestos, hay que tomar en consideración tanto lo dispuesto en la Directiva 1999/1970 CEE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida como en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone que « los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida...», prevalece, pues, un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin más excepciones que las contenidas en previsiones legales o en razones objetivas suficientemente justificativas de la diferencia de trato. Criterio seguido por otras Sentencias posteriores como la de Sala General de 11 de mayo de 2005 (rec. 2353/2004 ), la posterior también de Sala General de 16 mayo de 2005 (rec. núm. 2425/2004), así como la de 23 de mayo de 2005 (rec. 1401/2004) y la de fecha 28 de junio de 2005.

2.-Que como ya se señaló por este mismo TSJ resolviendo el recurso 1991/2009 de otro trabajador de las misma recurrentes (Sentencia antes referida de 14 de julio de 2001), '...el Convenio Colectivo del año 1999 fundamenta el devengo de tal concepto hasta el 1 de diciembre de 2007, pero ello no quiere decir que la pretensión del actor quede sin sustento convencional, y ello porque como bien señala su representación procesal, el complemento personal de capacitación y permanencia contemplado en el art. 61 del Convenio Colectivo 2007 -2010 viene a sustituir al de antigüedad tal como se desprende de los parámetros fijados para su devengo y fundamentalmente por lo dispuesto en el art. 61.1.6 en el que se indica que ' Para o personal fixo que teña recoñecido o complemento de antigüidade regulado no anterior convenio colectivo, a aplicación do complemento regulado neste artigo non pode supoñer perda retributiva, actual ou futura, en comparación co complemento de antigüidade recoñecido', y siendo un hecho cierto que al trabajador le correspondía percibir el complemento de antigüedad conforme al anterior Convenio necesariamente ha de reconocérsele que el percibo de las cantidades que la sentencia fija desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el dictado de la misma está amparado en este complemento de capacitación y permanencia. En nada obsta tal declaración el hecho de que en el actual precepto, a diferencia del anterior, se añada el dato de ' tener superado un proceso de selección'que más que nuevo requisito viene a describir el proceso de acceso en sí, puesto que como antes se razonó la condición de fijo solo puede adquirirse una vez superado el correspondiente concurso u oposición y respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad fijados en el art. 103 .3 de la CE . En todo caso tal concreción supone una restricción que no puede cercenar los derechos adquiridos por los trabajadores bajo la vigencia del anterior Convenio en los términos indicados en el art. 61.1.6 anteriormente citado'.

En suma, la actora tiene derecho al percibo del complemento aunque su contratación hubiera sido temporal, porque se proscribe cualquier diferencia entre trabajadores fijos de plantilla y trabajadores temporales que implique un trato discriminatorio. El criterio vigente y unánime es el que mantiene que procede el abono del referido complemento para el personal temporal tal como declara reiteradamente la doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, el recurso de suplicación debe ser desestimado y la sentencia de instancia será íntegramente confirmada, con las consecuencias legales de la condena en costas del presente recurso que han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 LRJS ). Por lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada TELEVISIÓN DE GALICIA S.A., contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , en los presentes autos 448/2011 tramitados a instancia de la actora Doña Elisenda , frente a la referida recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la recurrente de las costas causadas por su recurso, que incluirán la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios del Sr. Letrado de la parte impugnante. Y dese a los depósitos constituidos el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.