Sentencia Social Nº 4431/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4238/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0001694

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004238 /2015-MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000332/2015

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Justino

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:FRANCISCO JAVIER REGO MARTINEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , MUTUA ASEPEYO

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO COMUNIDAD , CRISTINA GLORIA GONZALEZ DE LA RASILLA

PROCURADOR:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a trece de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004238/2015, formalizado por el/la D/Dª Graduado Social D. Francisco Javier Rego Martínez, en nombre y representación de Justino , contra la sentencia número 511/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000332/2015, seguidos a instancia de Justino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, MUTUA ASEPEYO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Justino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, MUTUA ASEPEYO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 511/2015, de fecha veintiséis de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante D. Justino , nacido el día NUM000 de 1971, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando para la empresa Catepillar Enero Solutions, S.A., haciéndolo corno mecánico industrial y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 3.580'74 euros./ Segundo.- Con fecha 30 de septiembre de 2014 cuando el actor se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales sufrió un accidente laboral con resultado de herida en mano derecha, seguido de un síncope golpeándose la región toracodorsal y la cabeza, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta finalmente el 7 de enero de este año por la mutua Asepeyo por curación, mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo del actor./ Tercero.- El día 9 de febrero el trabajador fue dado de baja por contingencias comunes con diagnóstico de dolor de espalda no especificado e, iniciado expediente de determinación de contingencia de dicha baja, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 27 de febrero a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar que dicha baja derivaba de enfermedad común, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 27 de febrero en tal sentido./ Cuarto.- A consecuencia del accidente laboral el actor sufrió: un corte en la mano derecha y, al perder el conocimiento y caerse, fractura sin desplazamiento del 3° arco costal izquierdo. Y padece: escoliosis dorsal de convexidad derecha, leve discartrosis difusa, canal raquídeo y cono medular sin alteraciones, fue operado en la infancia por probable defecto de fusión practicándole artrodesis C5- C6. Y en el momento del alta la exploración arrojaba el siguiente resultado: ligera contractura de musculatura paravertebral sobre todo en zona de escápula izquierda que aumenta con los giros de columna torácica.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Justino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Galego de Saúde y la Mutua Asepeyo, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Justino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Justino contra los demandados a los que absolvió de las pretensiones contra ellos deducidas.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica, en concreto pretende la modificación del HDP 4 al considerarlo incompleto, partiendo de la prueba documental obrante en autos aportada por el actor; pero sin efectuar propuesta alguna del texto alternativo que pretende que figure en el citado HDP4; Pues bien, habiéndose utilizado en este primer motivo del recurso que examinamos el cauce procesal previsto en el art. 193 b) de la LRJS para la revisión de los hechos declarados probados, el respecto hemos de indicar, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicha vía exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado. Sentado lo anterior, dado que en el motivo formulado se hace una invocación errónea o inadecuada del hecho probado que se quiere modificar, sin propuesta de texto alternativo alguno con los términos sobre los que se pretenden revisar, tal incorrecta formulación del recurso permite su desestimación sin necesidad de ningún otro examen.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 115.1 y 2 f) de la LGSS , por cuanto que dicho precepto 115.3 establece la presunción salvo prueba en contrario que son constitutivas e accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo .y la sentencia de instancia vulnera dicho precepto pues hubo una nueva recaída en la baja del 9-2-2015; Que para resolver la cuestión planeada en el presente recurso, a saber si el segundo proceso de Incapacidad temporal iniciado por el actor el 9-02-2015 deriva de enfermedad común (tesis de la entidad gestora y de la sentencia de instancia) o por el contrario deriva de accidente de trabajo (tesis de la parte actora), ha de partirse de los datos que constan en el inmodificado relato factico, y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.- El demandante D Justino , nacido el NUM000 de 1971, afiliado y en alta en el régimen general viene trabajando para le empresa catepillar Enero solutions SA haciéndolo como mecánico industrial y con una base reguladora diaria, con base reguladora diaria de 3ª efectos de accidente de trabajo de 3.580,74 euros. 2.- Con fecha de 30 de septiembre de 2014 el actor sufrió un accidente laboral con resultado de herida en mano derecha seguida de un sincope golpeándole la región toracodorsal y la cabeza, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 7 de enero de este año por la mutua Asepeyo por curación, mutua a la que se dio el parte de accidente por ser la entidad con quien la empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo del actor. 3.- El día 9 de febrero de 2015 el trabajador fue dado de baja por contingencia comunes con diagnóstico de dolor de espalda no especificado e iniciado expediente de determinación de contingencia de dicha baja el EVI formulo el 27 de febrero a la dirección provincial del INSS el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar que dicha baja derivaba de enfermedad común, dictamen propuesta así admitido por dicho instituto que con fecha de 27 de febrero de 2015 dicto resolución en tal sentido. 4.- A consecuencia del accidente laboral el actor sufrió: un corte en la mano derecha, y al perder el conocimiento y caerse, fractura sin desplazamiento del 3º arco costal izquierdo. Y padece: escoliosis dorsal de convexidad derecha, leve discartrosis difusa, canal raquídeo y cono medular sin alteraciones, fue operado en la infancia por probable defecto de fusión practicándole artrodesis C5-C6. Y en el momento del alta la exploración arrojaba el siguiente resultado: ligera contractura de musculatura paravertebral sobre todo en zona de escapula izquierda que aumenta con los giros de columna torácica.

Y partiendo de tales datos facticos, la respuesta que ha de darse a la cuestión relativa a si el proceso de IT iniciado por el actor el 9-02-2015 deriva de enfermedad común o de accidente de trabajo, debe ser de contenido semejante a los razonamientos de la sentencia impugnada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar y aun cuando se aleje por la recurrente que estamos ante un supuesto de agravación de una dolencia preexistente que hasta el momento del accidente no le impedía trabajar; lo cierto es que si bien el articulo 115.2 f) dispone que son accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente, también es verdad que esta modalidad de accidente de trabajo no goza de la referida presunción de veracidad; o sea que para calificar una patología por enfermedad común como derivada de accidente de trabajo, el trabajador ha de probar que el evento dañoso laboral produjo la agravación o el empeoramiento de aquella; y en el supuesto de autos no consta debidamente acreditado tal particular;

2.- Y ello por cuanto que con fecha de 30 de septiembre de 2014 el actor sufrió un accidente laboral con herida en mano derecha y sincope golpeándose la región toraco dorsal y la cabeza, inicio IT ese día y alta el 7 de enero de 2016 por la mutua asepeyo por curación; y el día 9 de febrero de 2015 causo nueva baja por contingencias comunes con diagnóstico de dolor de espalda no especificado, tramitado expediente de determinación de contingencia, se resolvió declarar que la baja de 9-2-2015 derivaba de enfermedad común; y la sala al igual que aprecio el juzgador de instancia, estima que esta baja de 9-2-2015 no pude considerarse que deriva de accidente de trabajo, porque el accidente sufrido el 30 de septiembre de 2014, aparte de la herida al trabajador en la mano no le provoco otra lesión, más que una fractura sin desplazamiento del 3º arco costal izquierdo que el traumatólogo señala que cura en 3-6 semanas, con lo que el día 7 de enero estaba curada y de hecho en noviembre ya presentaba callo óseo. Y de hecho en el informe del Evi de 21 de enero de 2015 la exploración física era normal salvo ligera contractura de musculatura paravertebral sobre todo en la zona de la escapula izquierda que aumenta con los giros de columna torácica. La cual es tributaria de fisioterapia y analgesia y no precisa baja; por lo tanto si sigue presentando dolor, este no es imputable al accidente, cuyas secuelas han curado, sino al proceso artrosico de base que presenta.

Por consiguiente y estimando la sala que el accidente sufrido en el mes de septiembre de 2014 no guarda relación alguna con las dolencias que han motivado la baja de 9 de febrero de 2015, pues las pruebas diagnósticas realizadas evidencian la existencia de una dolencia congénita con evolución degenerativa y descartan lesiones traumáticas agudas, estando curado el trabajador a la fecha del alta en enero de 2015, por lo que la sala estima que la nueva baja de IT de 9-2-2105 deriva de enfermedad común, y la misma no se ha producido por ninguna agravación de una dolencia preexistente, lo que hace inaplicable el art 115.2 f) de la LGSS .

3.- En último lugar alega la recurrente infracción del artículo 93.2 de la LRJS ; denuncia de infracción jurídica que en todo caso debió de hacerse valer mediante el oportuno motivo de infracción previsto en la letra a) del artículo 193 de la LRJS , relativo a la infracción de normas o garantías del procedimiento; siendo además de señalar que dicha infracción no concurriría, pues no consta en ningún momento que el recurrente solicitase la práctica de prueba pericial por el medico forenses ni de forma anticipada ni en el acto del juicio, por lo que no puede alegar la denegación de una prueba que le ha producido indefensión y si lo que pretende denunciar es que no lo hubieses solicitado el juzgador de instancia, lo cierto es que se trata de una opción facultativa que el juzgador de instancia, que podrá requerir o no la intervención de médico forense, que no es preceptivo en modo alguno.

En consecuencia y estimando la sala que el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, ello conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Justino contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 332/2015 seguidos a instancias del actor contra el INSS, la TGSS, la Mutua de accidentes de trabajo Asepeyo, y el Sergas, sobre determinación de contingencia de la incapacidad temporal debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.