Sentencia SOCIAL Nº 4431/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2294/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08121 - 44 - 4 - 2017 - 8010139
CR
Recurso de Suplicación: 2294/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 23 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4431/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por CORPORACIÓN ESPAÑOLA DEL TRANSPORTE, S.L.U.
frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 2 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 458/2017 y siendo recurrido/a Aquilino , MINISTERI FISCAL y FONS DE GARANTIA SALARIAL
(FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMAR PARCIALMNENT la demanda interposada pel treballador demandant Aquilino , dirigida contra l'empresa 'CORPORACIÓN ESPAÑOLA DE TRANSPORTE, SLU', amb emplaçament del FOGASA i del Ministeri Fiscal, DECLARANT IMPROCEDENT l'acomiadament del treballador demandant de data 24 de maig de 2017; ATORGANT al treballador la possibilitat d'optar entre ser readmès, amb cobrament dels salaris deixats de percebre des de la data d'acomiadament fins a la data de notificació d'aquesta sentència o fins que hagués torbat una altra ocupació anterior a aquesta sentència i es provés per l'empresa el que hagués percebut, per al seu descompte d'aquells salaris, o rebre pagament de l'empresa, a partir del salari mensual brut, amb pagues extres, de 2.957'44 euros, d'una indemnització de 45 dies de salari per any treballat, amb un màxim de 42 mensualitats, calculada entre el dia d'antiguitat, 17 de setembre de 2001, i el dia 11 de febrer de 2012, més una indemnització de 33 dies de salari per any treballat, calculada entre el dia 12 de febrer de 2012 i el dia de l'acomiadament, 24 de maig de 2017, sempre aplicant les normes de càlcul previstes a la Disposició Transitòria Onzena del Rd 2/2015, per quantia de 63.559'46 euros, més els salaris de tramitació calculats de la mateixa forma exposada anteriorment, amb CONDEMNA de l'empresa a atenir-se a l'opció del treballador i a les seves obligacions empresarials derivades, però CONCEDINT autorització a l'empresa, per al cas en el que es produeixi la readmissió en deguda forma del treballador en el seu lloc de treball, per a sancionar-lo, per les faltes greus esmentades, en el termini de caducitat previst legalment, sense perjudici de la possibilitat d'impugnació que correspondria al treballador El treballador demandant disposarà d'un termini de 5 dies des de la notificació de la sentència per a optar entre la readmissió o el cobrament de la indemnització procedent; opció que a més haurà de realitzar per escrit o compareixença davant la Secretaria del Jutjat, amb advertiment al treballador demandant conforme si no opta en el termini indicat de 5 dies i en la forma establerta s'entendrà que procedeix la readmissió.

Respecte el FOGASA, procedeix la seva absolució, sense perjudici de les responsabilitats legals que en el seu cas li puguin correspondre.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMER.- El treballador demandant Aquilino , amb DNI NUM000 , va iniciar prestació de serveis per compte i sota la dependència de l'empresa demandada 'CORPORACIÓN ESPAÑOLA DE TRANSPORTE, SLU', amb CIF B - 79072823 i domicili a Mataró, en data 17 de setembre de 2001, ostentant la categoria de conductor - perceptor, amb contracte indefinit, amb jornada completa, amb un salari mensual brut de mitjana en els darrers mesos treballats sencers prèviament al seu acomiadament, febrer, març i abril de 2017, amb inclusió de la prorrata de pagues extres, de 2.957'44 euros, prestant serveis a Mataró i sent aplicable a la relació laboral el conveni del sector d'empreses de transports mecànics de viatgers de la província de Barcelona, l'article 8 del qual fa aplicable el Capítol V del Laude Arbitral de data 24 de novembre de 2000, publicat en el BOE de data 24 de febrer de 2001.

SEGON.- El Sr. Aquilino , en el moment en el que es va iniciar l'expedient sancionador pel,s fets suposadament succeïts en data 22 de març de 2018, estava afiliat a CCOO i formava part de la representació sindical de CCOO a l'empresa, de la que n'era el Secretari General, i aquestes circumstàncies eren conegudes per l'empresa ja prèviament als fets que van motivar primer l'obertura d'expedient i després el seu acomiadament.

TERCER.- El Sr. Aquilino havia estat President del Comitè d'Empresa fins l'any 2015, i des d'aleshores, en la seva representació sindical, ajudava al Comitè en la seva tasca de defensa dels drets dels treballadors a l'empresa. Per exemple, el Sr. Aquilino va intervenir en alguna reunió entre el Comitè d'Empresa i aquesta en la seva condició de representant de la secció sindical de CCOO.

QUART.- El Sr. Aquilino va estar en incapacitat temporal derivada de malaltia comuna entre els dies 3 de maig de 2016 i 19 de gener de 2017.

CINQUÈ.- En reincorporar-se a la feina, el propi Sr. Aquilino va sol.licitar a l'empresa passar a desenvolupar tasques de menor exigència física que les que venia realitzant prèviament a la baixa mèdica, però no va acceptar les propostes de l'empresa al respecte, que implicaven una reducció del seu salari.

SISÈ.- L'actual President del Comitè d'Empresa va signar i presentar l'escrit amb el que en data 28 de febrer de 2017 els representants dels treballadors van denunciar a l'Ajuntament de Mataró la necessitat, davant la inacció de l'empresa, d'ampliar els horaris de pas del servei, la necessitat de controlar el treball únicament per mitjans telemàtics i la necessitat de deixar de pressionar als conductors dels autobusos mitjançant seguiments amb vehicles d'empresa o particulars, megafonia, etc., durant la prestació del servei.

SETÈ.- En data 22 de març de 2017, el Sr. Aquilino es trobava conduint un autobús de l'empresa, duent a terme la ruta que li corresponia. En un determinat moment, van accedir a l'autobús el Sr. Saturnino , Cap d'Explotació a l'empresa, i el Sr. Carlos Antonio , Inspector de Servei, i de forma verbal li van comunicar que li prenien el relleu a la feina per tal que el Sr. Aquilino acudís a les instal.lacions de l'empresaa una reunió de treball. El Sr. Aquilino es va negar a ser rellevat si no era per escrit. El Sr. Saturnino i el Sr. Carlos Antonio es van presentar més tard a l'autobús i li van mostrar al Sr. Aquilino l'escrit pel que se'l rellevava del servei a fi de què assistís a la referida reunió. El Sr. Aquilino es va negar de nou a ser rellevat del servei, que va continuar prestant fins al final de la seva jornada.

Un cop acabada aquesta, el Sr. Aquilino es va dirigir al Sr. Saturnino per tal que se li proporcionés un volant per a ser assistit a la Mútua. El Cap d'Explotació li va negar el volant perquè no constava que hagués patit cap accident i aleshores el Sr. Aquilino , en presència de la Cap de Recursos Humans, li va dir 'Esto te queda grande', i, en diverses ocasions, i assenyalant- lo amb el dit, 'Ten cuidado'. Les expressions van ser escoltades pel Gerent de l'empresa, Constancio , que va retirar al Sr. Saturnino del lloc dels fets.

VUITÈ.- El Sr. Saturnino , com a Cap d'Explotació a l'empresa, era un superior jeràrquic del Sr. Aquilino .

NOVÈ.- El Sr. Aquilino va iniciar procés d'incapacitat temporal, derivada de malaltia comuna, per causa de trastorn d'ansietat, el dia 27 de març de 2017, amb alta mèdica el dia 28 de març de 2017.

DESÈ.-. L'empresa va incoar un expedient sancionador, nomenant com a instructor al Sr. Gines , qui, en data 28 de març de 2017, donava trasllat al treballador del plec de càrrecs que se li imputen a fi de què pogués presentar les al.legacions que considerés oportunes. En el plec es comunicava que del mateix també es donava trasllat al Comitè d'Empresa, però no pas a la secció sindical de CCOO de la que formava part el Sr.

Aquilino , ja que aquella, segons l'instructor, no tenia els drets que atorga la Llei Orgànica de Llibertat Sindical.

ONZÈ.- El Sr. Aquilino va presentar les seves al.legacions en data 4 d'abril de 2017, reclamant que fos nomenat un secretari i manifestant que el nomenament de l'instructor, al seu parer, no era l'adequat, reclamant en conseqüència la seva abstenció, per haver tingut diversos enfrontaments amb ell en el passat.

El Sr. Aquilino manifestava també valorar la possibilitat de proposar prova en la seva defensa. Finalment, després de negar els fets que li imputaven, reclamava l'arxiu del procediment.

DOTZÈ.- L'instructor de l'expedient, en resposta escrita de data 12 d'abril de 2017 a les al.legacions del treballador, manifestava que no era preceptiu el nomenament de secretari, sense considerar procedent la seva abstenció per no concórrer circumstàncies que posessin en dubte la seva imparcialitat, destacant per altra banda que la seva tasca consistia en comunicar al treballador els fets que se li imputaven, donar al treballador i al Comitè d'Empresa la possibilitat de presentar al.legacions al respecte i donar trasllat de tot a l'empresa a fi que decidís el que considerés oportú. L'instructor remetia al treballador a la seu judicial per al cas en el que volgués proposar i practicar proves, tràmit no previst a l'expedient sancionador. Pel que fa als fets imputats, manifestava donar trasllat de les al.legacions fetes a l'empresa a fi que prengués la decisió que estimés procedent.

TRETZÈ.- En data 24 de maig de 2017, el treballador rep carta d'acomiadament de l'empresa per motius disciplinaris i amb efectes des d'aquell mateix dia. La carta d'acomiadament consta per exemple com a document 1 dels aportats per la part demandant al judici i el seu contingut es dona totalment per reproduït, sense perjudici de destacar que en ella l'empresa explica que, en data 22 de març de 2017, i mentre el Sr.

Aquilino es trobava conduint un autobús de l'empresa, duent a terme la ruta que li corresponia, van accedir a l'autobús el Sr. Saturnino , Cap d'Explotació a l'empresa, i el Sr. Carlos Antonio , Inspector de Servei, i de forma verbal li van comunicar al treballador que li prenien el relleu a la feina per tal que el Sr. Aquilino acudís a les instal.lacions de l'empresa a fi de mantenir una reunió sobre qüestions de feina, explicant la carta que el Sr. Aquilino es va negar a ser rellevat si no era per escrit i que, en conseqüència, el Sr. Saturnino i el Sr. Carlos Antonio es van presentar més tard a l'autobús i li van mostrar al Sr. Aquilino l'escrit pel que se'l rellevava del servei a fi de què assistís a la referida reunió. Segons la carta, el Sr. Aquilino es va negar de nou a ser rellevat del servei, i va continuar prestant fins al final de la seva jornada.

Explica a continuació la carta que, un cop acabada la jornada el Sr. Aquilino es va dirigir al Sr. Saturnino per tal que se li proporcionés un volant per a ser assistit a la Mútua. El Cap d'Explotació li va negar el volant perquè no constava que hagués patit cap accident i aleshores el Sr. Aquilino , en presència, segons la carta, del Gerent de l'empresa i de la Gerent de Recursos Humans, li va dir 'Esto te queda grande', i, en diverses ocasions, i assenyalant-lo amb el dit, 'Ten cuidado'.

L'empresa considera a la carta que els fets són constitutius de falta molt greu d'indisciplina o desobediència en el treball, de falta de respecte i consideració i amenaces a un superior jeràrquic, tipificades respectivament a les lletres c), j) i n) de l'apartat que regula les faltes molt greus al Capítol V del Laude Arbitral aplicable a la relació laboral entre treballador i empresa, imposant la sanció d'acomiadament.

CATORZÈ.- En data 13 de juliol de 2017 es va celebrar sense avinença la conciliació entre les parts, havent-se presentat papereta de conciliació i demanda judicial el dia 22 de juny de 2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Corporación Española de Transporte, S.L.U., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la empresa recurrente, Corporación Española de Transporte SLU, la adición de tres nuevos hechos probados del siguiente tenor: Primero bis.- La plantilla laboral, segons darrer procés electoral celebrat el desembre de 2015, anterior a l'acomiadament del Sr. Aquilino , era de 78 treballadors, según consta en el acta de dicho proceso electoral obrante al folio 310.

Segundo bis.- L'empresa no practica deducció de quota sindical al seus treballadors, desconeixent nombre de afiliats a cada sindicat y percentatge d'afiliació a cadascun, al no tenir constancia de cap notificació al respecte', citando al efecto las nóminas del actor y de otros miembros del comité de empresa, así como las fichas de afiliación al sindicato CCOO obrantes a los folios 334 a 352, que según se alega eran desconocidas por la empresa.

Segundo bis 1.- Mitjançant comunicat empresarial a la Secció Sindical de CCOO, de 3 de maig de 2013, es recordava a la mateixa que no tenia dret a participar en reunió amb el Comité d'Empresa, circumstància plenament assumida pel mateix en escrit dirigit al Director-Gerent en 15 de març de 2017, on peticionava permís per assistir a determinada reunió a la dita Secció Sindical de CCOO i què, de tenir reconeguda la seva condició, constituiria un dret a la assitència a la mateixa, pretensión que basa en los escritos obrantes a los folios 76, 424 y 425.

Por lo que se refiere a las adiciones propuestas puede accederse a la primera, por constar al documento que se cita y no ser discutido que la plantilla de la empresa es de 78 trabajadores.

En cuanto a la segunda debe rechazarse por venir formulada en sentido negativo, cuando en la sentencia solo deben figurar los hechos que se estiman acreditados a la vista de las pruebas practicadas y por ser irrelevante para la resolución del recurso.

En cuanto a la tercera procede acceder solo en cuanto a los hechos que se desprenden de los documentos 424 y 425, prescindiendo de las frase o expresiones valorativas, esto es que 'el 13 de mayo de 2013 la empresa recordaba a la sección sindical de CCOO que no tenía derecho a participar en una reunión con el comité de empresa' y que el 15.3.2017 el comité de empresa emplazaba a la dirección de la misma a una reunión a la cual asistirían, si no tenían inconveniente, los miembros de la sección sindical de CCOO.



SEGUNDO.- En un segundo motivo, encaminado al examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, formula la empresa diversas denuncias jurídicas. En primer lugar denuncia la infracción de las letras c), i) y n), del grupo de faltas muy graves, del Capitulo V (Régimen disciplinario) del vigente Laudo Arbitral de 24 de noviembre de 2000, derivado del proceso de sustitución negociada de la derogada Ordenanza Laboral para las empresas de transporte por carretera, en cuanto al subsector del transporte de viajeros por carretera, en relación con el artículo 5.c) y las letras b) y c) del número 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Alega que el trabajador ha incurrido en faltas muy graves, consistentes en desobediencia reiterada de los órdenes recibidas y ofensas verbales, que justificarían su despido. En relación a la misma cuestión denuncia, en el apartado octavo de este motivo, la infracción de la jurisprudencia del Tribunal supremo sobre la buena fe contractual recogida en sentencia de 4 de marzo de 1991.

En el referido apartado de faltas muy graves del Laudo Arbitral de 24 de noviembre de 2000 se enumeran como tales, entre otras, la transgresión de la buena fe contractual, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, los malos tratos o falta de respeto o consideración y discusiones violentas con los jefes, compañeros, subordinados y usuarios y las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

En el presente caso los hechos que la sentencia da por probados ocurrieron el 22.3.2017, mientras el actor se encontraba conduciendo un autobús de la empresa en la ruta que le correspondía, cuando subieron al vehículo el Sr. Saturnino , jefe de explotación de la empresa y el Sr. Carlos Antonio , inspector de servicio, comunicándole verbalmente que le tomaban el relevo para que acudiese a una reunión de trabajo en las instalaciones de la empresa, negándose a ser relevado si no era por escrito, presentándose aquellos más tarde haciéndole entrega de la misma orden por escrito, negándose también a cumplimentarse, continuando con su trabajo hasta el fin de la jornada. Acabada esta el actor se dirigió al Sr. Saturnino para que le proporcionase un volante para ser asistido por la mutua, negándole el volante el jefe de explotación porque no constaba que hubiera sufrido ningún accidente y entonces el actor, en presencia del jefe de recursos humanos le dijo 'esto te queda grande', y en varias ocasiones, señalándole con el dedo le dijo 'ten cuidado', expresiones que fueron oídas por el gerente de la empresa, que retiró al Sr. Saturnino del lugar de los hechos.

Para que los incumplimientos que la empresa imputa al trabajador merezcan la máxima sanción del despido, es necesario que los mismos sean graves y culpables. En concreto, para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo ( STS de 23 de enero de 1991).

En el caso ahora enjuiciado es cierto que el actor incurrió en un acto de indisciplina o desobediencia frente a la orden que legítimamente le fue dada por un superior jerárquico, pero tal acto de desobediencia no guardaba relación directa con el trabajo que en aquel momento estaba realizando -conducir un autobús- ya que lo que se le pedía era que dejase su puesto y acudiera a una reunión de trabajo, reunión que no se ha acreditado que fuera urgente o que no pudiera llevarse a cabo en otro momento y ningún perjuicio económico o de otro tipo le causó a la empresa el acto de indisciplina cometido por el trabajador.

Para valorar la gravedad de los hechos que se imputan al trabajador debe atenderse no solo al dato objetivo del incumplimiento producido, sino también a las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo, el puesto de trabajo y la cualificación, profesión u oficio del afectado, conforme a la teoría gradualista. Esta teoría consiste en la búsqueda de la necesaria proporción ante la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (TS 30-5-92, EDJ 8289; y 19 de julio de 2010 ), atendiendo a las circunstancias del caso, para valorar la gravedad de la conducta sancionada con el despido, así como a otras circunstancias que permiten matizar el enjuiciamiento, como la antigüedad del trabajador en la empresa, conducta anterior del mismo y sanciones anteriores, perjuicio económico o de otra índole producido, etc. pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción ( STS de 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 16 de mayo de 1991 y 2 de abril de 1992).

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias la conducta del actor, con ser censurable, no alcanza, a juicio de la Sala, gravedad suficiente como para ser sancionada con el despido.

Tampoco la forma de dirigirse a un superior diciéndole que el cargo le quedaba grande o que tuviera cuidado, aun siendo frases o expresiones inapropiadas en el ámbito de las relaciones laborales, pueden considerarse gravemente ofensivas o faltas graves de respeto y consideración hacia sus superiores o como anuncio de causarles algún daño físico o de otro tipo, que merezcan la máxima sanción del despido disciplinario.



TERCERO.- Denuncia en segundo lugar la infracción de la letra g) del grupo de faltas graves del ya citado Laudo Arbitral, ya que la conducta del trabajador reviste mayor gravedad que la consignada en dicho precepto que ha sido aplicado en la sentencia.

El juzgador de instancia, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la LRJS, ha autorizado a la empresa a imponer al actor una sanción por falta grave, prevista en el apartado g) del catálogo de faltas graves que figura en el Laudo Arbitral, por falta al respeto y consideración debidos a quienes trabajan en la empresa.

Habiéndose razonado en el motivo anterior que los hechos no pueden calificarse como faltas muy graves que merezcan ser sancionados con el despido, dicha denuncia debe ser desestimada.



CUARTO.- En tercer lugar alega la infracción por inaplicación del artículo 52.1 del Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015-2018, con arreglo al cual 'las empresas que tienen una plantilla superior a 75 trabajadores han de reconocer los delegados sindicales, siempre que el número de afiliados al sindicato supere el 20% del total de la plantilla'. Alega que la empresa tiene una plantilla superior a 75 trabajadores, pero no hay constancia alguna de que el número de afiliados al sindicato CCOO supere el 20% del total de la plantilla, por lo que la sección sindical constituida en la empresa no goza de los derechos que establece la Ley Orgánica de Libertad Sindical al no cumplir los requisitos necesarios para ello.

En relación a esta misma cuestión se denuncia en los siguientes apartados la infracción del artículo 10, apartados 1 y 3, en relación con el artículo 8.1 de la Ley Orgánica de libertad Sindical, ya que la sección sindical de CCOO solo tendría los derechos reconocidos en el artículo 8 de dicha ley pero no los del artículo 10; así como la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues la empresa no tenía que haber dado audiencia a la sección sindical, y del artículo 110 de la LRJS, dado que, habiéndose declarado el despido improcedente la opción entre la extinción y la readmisión correspondía a la empresa y no al trabajador.

La sentencia de instancia parte de que el actor estaba afiliado al sindicato CCOO y formaba parte de la representación sindical de CCOO en la empresa, de la que era el secretario general, circunstancias que eran conocidas por la empresa y, en consecuencia, entiende el juzgador de instancia, que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 55 del ET, con arreglo al cual cuando el trabajador fuera representante de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere si los hubiere y también el artículo 56.4 a cuyo tenor si el despedido fuera un representante de los trabajadores o un delegado sindical la opción entre la indemnización o la readmisión corresponderá siempre a este.

Sin embargo, la sentencia no distingue entre los diversos supuestos de secciones sindicales. El artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, establece que los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato, con los derechos que el precepto les reconoce.

Por su parte el artículo 10 señala que en las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de doscientos cincuenta trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que establezcan en las Administraciones públicas, estarán representados, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. Añade el apartado 3 que los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación, que se establezcan en las Administraciones públicas, así como, entre otros derechos, el de asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz, pero sin voto.

La empresa demandada ocupa a menos de 250 trabajadores. No obstante, el artículo 52 del Convenio aplicable a las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015 a 2018, regula las secciones sindicales en los siguientes términos: 'Las empresas que tienen una plantilla superior a 75 trabajadores han de reconocer los delegados sindicales, siempre que el número de afiliados al sindicato supere el 20% del total de la plantilla' y el mismo precepto dice que 'la dirección reconocerá al delegado sindical designado por la central sindical como representante ante ella. Al delegado no le serán de aplicación las garantías sindicales establecidas en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de lo que dispone la Ley orgánica de libertad sindical'.

No consta en el relato de hechos que la sección sindical de CCOO hubiera comunicado a la empresa que el actor había sido designado delegado sindical con los requisitos exigidos en el precepto, esto es por superar los afiliados al sindicato el 20% del total de la plantilla, ni tampoco consta que la empresa haya reconocido expresamente al actor como delegado sindical en estos términos, o que la empresa tuviera conocimiento por otros medios del número de afiliados al sindicato CCOO o que el actor haya ejercido de modo habitual los derechos que le confiere el artículo 10 de la LOLS. Por el contrario, su condición de delegado sindical era una cuestión controvertida. Así el 3.5.2013 la empresa comunicó a la sección sindical de CCOO que la legitimación para asistir a las reuniones del comité de empresa queda limitada a los integrantes de dicho comité y a los representantes empresariales, careciendo de la misma las secciones sindicales, pero que en el caso concreto, sin que ello supusiera reconocimiento de derecho alguno, se le autorizaba con carácter excepcional a asistir a una determinada reunión con voz, pero sin voto, y en escrito dirigido por el comité de empresa a la dirección el 15.3.2017 la emplazaba para una reunión a la cual asistirían, si no tenían inconveniente, los miembros de la sección sindical de CCOO. Y en el pliego de cargos del expediente disciplinario que le fue incoado el 28.3.2017 se dio traslado del mismo a la comité de empresa pero no a la sección sindical de CCOO de la que formaba parte el actor ya que aquella, según el instructor, no tenía los derechos que otorga la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

Por consiguiente, al no constar como probado que la sección sindical de CCOO hubiera comunicado formalmente a la empresa que el actor era delegado sindical por dicho sindicato en los términos del artículo 10 de la LOLS, ni que reuniera los requisitos previstos en el artículo 52 del Convenio para ostentar tal condición, no le es de aplicación , en cuanto a su despido, ni la exigencia de forma prevista en el artículo 55 del ET para los delegados sindicales, ni el ejercicio del derecho de opción que el artículo 55.4 reconoce a los representantes legales de los trabajadores y a los delegaos sindicales, por lo que la opción entre la indemnización o la readmisión que estable el artículo 56 del ET para el caso de que el despido sea declarado improcedente corresponde a la empresa y no al trabajador, y en este sentido el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'esto te queda grande', y en varias ocasiones, señalándole con el dedo le dijo 'ten cuidado', expresiones que fueron oídas por el gerente de la empresa, que retiró al Sr. Saturnino del lugar de los hechos.

Para que los incumplimientos que la empresa imputa al trabajador merezcan la máxima sanción del despido, es necesario que los mismos sean graves y culpables. En concreto, para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo ( STS de 23 de enero de 1991).

En el caso ahora enjuiciado es cierto que el actor incurrió en un acto de indisciplina o desobediencia frente a la orden que legítimamente le fue dada por un superior jerárquico, pero tal acto de desobediencia no guardaba relación directa con el trabajo que en aquel momento estaba realizando -conducir un autobús- ya que lo que se le pedía era que dejase su puesto y acudiera a una reunión de trabajo, reunión que no se ha acreditado que fuera urgente o que no pudiera llevarse a cabo en otro momento y ningún perjuicio económico o de otro tipo le causó a la empresa el acto de indisciplina cometido por el trabajador.

Para valorar la gravedad de los hechos que se imputan al trabajador debe atenderse no solo al dato objetivo del incumplimiento producido, sino también a las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo, el puesto de trabajo y la cualificación, profesión u oficio del afectado, conforme a la teoría gradualista. Esta teoría consiste en la búsqueda de la necesaria proporción ante la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (TS 30-5-92, EDJ 8289; y 19 de julio de 2010 ), atendiendo a las circunstancias del caso, para valorar la gravedad de la conducta sancionada con el despido, así como a otras circunstancias que permiten matizar el enjuiciamiento, como la antigüedad del trabajador en la empresa, conducta anterior del mismo y sanciones anteriores, perjuicio económico o de otra índole producido, etc. pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción ( STS de 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 16 de mayo de 1991 y 2 de abril de 1992).

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias la conducta del actor, con ser censurable, no alcanza, a juicio de la Sala, gravedad suficiente como para ser sancionada con el despido.

Tampoco la forma de dirigirse a un superior diciéndole que el cargo le quedaba grande o que tuviera cuidado, aun siendo frases o expresiones inapropiadas en el ámbito de las relaciones laborales, pueden considerarse gravemente ofensivas o faltas graves de respeto y consideración hacia sus superiores o como anuncio de causarles algún daño físico o de otro tipo, que merezcan la máxima sanción del despido disciplinario.



TERCERO.- Denuncia en segundo lugar la infracción de la letra g) del grupo de faltas graves del ya citado Laudo Arbitral, ya que la conducta del trabajador reviste mayor gravedad que la consignada en dicho precepto que ha sido aplicado en la sentencia.

El juzgador de instancia, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la LRJS, ha autorizado a la empresa a imponer al actor una sanción por falta grave, prevista en el apartado g) del catálogo de faltas graves que figura en el Laudo Arbitral, por falta al respeto y consideración debidos a quienes trabajan en la empresa.

Habiéndose razonado en el motivo anterior que los hechos no pueden calificarse como faltas muy graves que merezcan ser sancionados con el despido, dicha denuncia debe ser desestimada.



CUARTO.- En tercer lugar alega la infracción por inaplicación del artículo 52.1 del Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015-2018, con arreglo al cual 'las empresas que tienen una plantilla superior a 75 trabajadores han de reconocer los delegados sindicales, siempre que el número de afiliados al sindicato supere el 20% del total de la plantilla'. Alega que la empresa tiene una plantilla superior a 75 trabajadores, pero no hay constancia alguna de que el número de afiliados al sindicato CCOO supere el 20% del total de la plantilla, por lo que la sección sindical constituida en la empresa no goza de los derechos que establece la Ley Orgánica de Libertad Sindical al no cumplir los requisitos necesarios para ello.

En relación a esta misma cuestión se denuncia en los siguientes apartados la infracción del artículo 10, apartados 1 y 3, en relación con el artículo 8.1 de la Ley Orgánica de libertad Sindical, ya que la sección sindical de CCOO solo tendría los derechos reconocidos en el artículo 8 de dicha ley pero no los del artículo 10; así como la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues la empresa no tenía que haber dado audiencia a la sección sindical, y del artículo 110 de la LRJS, dado que, habiéndose declarado el despido improcedente la opción entre la extinción y la readmisión correspondía a la empresa y no al trabajador.

La sentencia de instancia parte de que el actor estaba afiliado al sindicato CCOO y formaba parte de la representación sindical de CCOO en la empresa, de la que era el secretario general, circunstancias que eran conocidas por la empresa y, en consecuencia, entiende el juzgador de instancia, que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 55 del ET, con arreglo al cual cuando el trabajador fuera representante de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere si los hubiere y también el artículo 56.4 a cuyo tenor si el despedido fuera un representante de los trabajadores o un delegado sindical la opción entre la indemnización o la readmisión corresponderá siempre a este.

Sin embargo, la sentencia no distingue entre los diversos supuestos de secciones sindicales. El artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, establece que los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato, con los derechos que el precepto les reconoce.

Por su parte el artículo 10 señala que en las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de doscientos cincuenta trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que establezcan en las Administraciones públicas, estarán representados, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. Añade el apartado 3 que los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación, que se establezcan en las Administraciones públicas, así como, entre otros derechos, el de asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz, pero sin voto.

La empresa demandada ocupa a menos de 250 trabajadores. No obstante, el artículo 52 del Convenio aplicable a las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015 a 2018, regula las secciones sindicales en los siguientes términos: 'Las empresas que tienen una plantilla superior a 75 trabajadores han de reconocer los delegados sindicales, siempre que el número de afiliados al sindicato supere el 20% del total de la plantilla' y el mismo precepto dice que 'la dirección reconocerá al delegado sindical designado por la central sindical como representante ante ella. Al delegado no le serán de aplicación las garantías sindicales establecidas en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de lo que dispone la Ley orgánica de libertad sindical'.

No consta en el relato de hechos que la sección sindical de CCOO hubiera comunicado a la empresa que el actor había sido designado delegado sindical con los requisitos exigidos en el precepto, esto es por superar los afiliados al sindicato el 20% del total de la plantilla, ni tampoco consta que la empresa haya reconocido expresamente al actor como delegado sindical en estos términos, o que la empresa tuviera conocimiento por otros medios del número de afiliados al sindicato CCOO o que el actor haya ejercido de modo habitual los derechos que le confiere el artículo 10 de la LOLS. Por el contrario, su condición de delegado sindical era una cuestión controvertida. Así el 3.5.2013 la empresa comunicó a la sección sindical de CCOO que la legitimación para asistir a las reuniones del comité de empresa queda limitada a los integrantes de dicho comité y a los representantes empresariales, careciendo de la misma las secciones sindicales, pero que en el caso concreto, sin que ello supusiera reconocimiento de derecho alguno, se le autorizaba con carácter excepcional a asistir a una determinada reunión con voz, pero sin voto, y en escrito dirigido por el comité de empresa a la dirección el 15.3.2017 la emplazaba para una reunión a la cual asistirían, si no tenían inconveniente, los miembros de la sección sindical de CCOO. Y en el pliego de cargos del expediente disciplinario que le fue incoado el 28.3.2017 se dio traslado del mismo a la comité de empresa pero no a la sección sindical de CCOO de la que formaba parte el actor ya que aquella, según el instructor, no tenía los derechos que otorga la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

Por consiguiente, al no constar como probado que la sección sindical de CCOO hubiera comunicado formalmente a la empresa que el actor era delegado sindical por dicho sindicato en los términos del artículo 10 de la LOLS, ni que reuniera los requisitos previstos en el artículo 52 del Convenio para ostentar tal condición, no le es de aplicación , en cuanto a su despido, ni la exigencia de forma prevista en el artículo 55 del ET para los delegados sindicales, ni el ejercicio del derecho de opción que el artículo 55.4 reconoce a los representantes legales de los trabajadores y a los delegaos sindicales, por lo que la opción entre la indemnización o la readmisión que estable el artículo 56 del ET para el caso de que el despido sea declarado improcedente corresponde a la empresa y no al trabajador, y en este sentido el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Corporación Española de Transporte SLU contra la sentencia de 2 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró en los autos nº 458/2017, seguidos a instancia de D. Aquilino contra la citada empresa, la cual debemos revocar en parte en el único punto de que la opción entre la readmisión o la extinción indemnizada de la relación laboral corresponde a la empresa y no al trabajador, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, debiendo mantenerse la consignación efectuada hasta la total ejecución de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.