Sentencia Social Nº 4433/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 918/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0000994

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000918 /2014 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000200 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Zaira

Abogado/a:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

Procurador/a:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

En A CORUÑA, a siete de julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000918 /2014, formalizado por el letrado José Nogueira Esmoris, en nombre y representación de Zaira , contra la sentencia número 645 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000200 /2013, seguidos a instancia de Zaira frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Zaira presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 645 /2013, de fecha trece de Noviembre de dos mil trece , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dª Zaira , nacida el NUM000 /1960, afiliada al régimen de trabajadores autónomos del a Seguridad Social, siendo su profesión la de propietaria pensión-cafetería, solicito prestación de incapacidad permanente que fue denegada por el INSS en resolución de 17/12/2012. SEGUNDO.- Presento Dª Zaira reclamación administrativa previa que fue desestimada el 25/01/2013. TERCERO.- A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (13/12/2012), la Sra. Zaira presentaba: esponsiloartrosis cervical y lumbar; síndrome doloroso crónico; síndrome fibromiàlgico. Operada de varices en MII. HTA. Dislipemia. Catarata nuclear central OI. CUARTO.- La base reguladora del a prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.364,98 Euros /mes y de la incapacidad permanente parcia la 1.818 Euros. QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta pro Dª Zaira contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al mismo de todas las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total o subsidiariamente parcial, construyéndolo a través de tres motivos de recurso, amparados, respectivamente, en el artículo 193 b) y en el art. 193 c) de la LRJS .

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso de la actora pretende la revisión fáctica; en concreto que se modifique el hecho probado tercero para que quede redactado del siguiente modo ' A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (13/12/2012), la Sra. Zaira presentaba: Espondiloartrosis cervical y lumbar. Síndrome doloroso crónico: Síndrome fibromiálgico. Operada de varices en MII como consecuencia de insuficiencia venosa crónica. Linfedema doloroso en piernas. Metatarsalgía. Mala respuesta a los tratamientos. HTA. Dislipemia. Catarata nuclear central OI'. Se apoya dicha revisión en los folios 37 (informe médico del Hospital Santa Teresa de 27-8-2012) y folio 44 (Informe del mismo hospital de 7-2-2013).

Que no puede ser acogida dicha revisión teniendo en cuenta que ya el juez ha valorado todos los informes médicos obrantes en autos, como indica expresamente en el fundamento de derecho primero, sin que haya incurrido en error alguno que sea preciso corregir. Conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 de la LRJS ), y aunque esa facultad de valoración no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, hallándose sometida a las reglas de la sana crítica, la Sala entiende que en este caso se han respetado tales reglas, sin que la documental de la prueba en la que pretende apoyarse el recurso logre desvirtuar la conclusión a la que ha llegado el juzgador de instancia, la cual se basa en el dictamen del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se tratase de informes médicos públicos, que no lo son, ya han sido valorados en la instancia por la juzgadora en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS . Se desestima.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 137 4º de la LGSS , considerando que el cuadro clínico que le afecta le limita seriamente para realizar su actividad laboral como propietaria de pensión-cafetería.

La actora acredita que padece una espondiloartrosis cervical y lumbar; sin embargo no hay datos de radiculopatía y la movilidad cervical y lumbar es funcional con fuerza simétrica y conservada en MMSS y MMII. También padece un síndrome doloroso crónico, síndrome fibromiálgico, pero la movilidad de hombros, codos, muñecas, caderas, rodillas y tobillos está conservada. De la insuficiencia venosa crónica resulta que fue operada de varices en MII, y aunque también consta en el Informe de valoración médica que padece linfedema doloroso en piernas, a la exploración del médico evaluador no se constata úlceras, edema o hiperpigmentación en las piernas. El resto de dolencias no tienen capacidad de limitarla funcionalmente para las actividades habituales de su vida diaria o de su actividad laboral.

En definitiva, el cuadro patológico que presenta la trabajadora valorado en su conjunto no produce el efecto jurídico que pretende la misma, ya que sus dolencias no la incapacitan de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional que además la realiza por cuenta propia, pudiendo tener un mayor margen de respuesta a las exigencias de la misma, de modo que resulta claro que el supuesto litigioso no debe ser incardinado dentro de lo previsto en la normativa definidora del grado de incapacidad permanente total.

CUARTO.-En cuanto al grado de parcial, se impone aplicar la doctrina dictada en unificación. Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2011 viene a reiterar lo ya expresado en precedentes pronunciamientos unificadores, manifestando que la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes. Acude a la interpretación literal de los art 27.1 y 36.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el RETA y desarrolla en su FD 3º aquella conclusión diciendo: ' El recurso de la Entidad Gestora denuncia la infracción del art. 137. 3 y Disp. Adicional 8ª y 34ª de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), así como de los arts. 27 1 a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 y 4 del R. D. 1273/2003 ; y sostiene que la normativa vigente no permite la concesión de una prestación de incapacidad permanente parcial con cargo al RETA, al no tratarse de contingencia profesional', añadiendo que 'Hemos sostenido que la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes. Venimos recordando que 'el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: ' 1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]'. Por su parte el art. 36.1 dispone que 'estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez'. Y advierte que 'Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos' ( STS de 28 de febrero de 2007 -rcud. 3219/05 -).

Por otra parte, la aplicación de dichas normas 'no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª de la LGSS , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social , ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (...) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común'.

Añadiendo que 'el apartado primero del art. 137 LGSS , redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS , que enumera los preceptos que serán de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad'.

Así lo señala literalmente la STS de 19 de septiembre de 2007 (rcud. 3488/2006 ), en la que, además, se razonaba que 'pese a que la actitud del INSS en el proceso no fue todo lo diligente que hubiera sido aconsejable, pues se limitó a defender la inexistencia de la situación invalidante, sin ocuparse de combatir la posibilidad de conceder en el RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes, como la pretendía el actor y le ha sido finalmente reconocida por la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, no por ello cabe afirmar que la Entidad Gestora haya planteado en sede casacional una cuestión nueva'.

Las consideraciones señaladas conllevan la desestimación del motivo y por ello del recurso de suplicación interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Zaira , contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de A Coruña , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.