Sentencia Social Nº 4434/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 02 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

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Recurso c/sentencia núm. 3.739/2003

Recurso contra Sentencia núm. 3.739/2003

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dos de Diciembre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4.434/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 3.739/03, interpuesto contra la sentencia de fecha diecisiete de Mayo de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Valencia, en los autos núm. 1.121/02, seguidos sobre RECARGO FALTA MEDIDAS DE SEGURIDAD, a instancia de IBERDROLA, S.A., asistida por el Letrado D. Alfonso Rodríguez Frade, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Evaristo , asistido por el Letrado D. José C. Bustillo González, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha diecisiete de Mayo de dos mil tres, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimo la demanda formulada por la empresa IBERDROLA S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a D. Evaristo, a los que absuelvo de la pretensión contra ellos deducida por la parte actora. Confirmando la Resolución Administrativa de fecha de salida 31- 10-2.002, dictada por la Directora Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El codemandado D. Evaristo ha prestado servicios para la empresa IBERDROLA S.A. desde el 15-02-1.969, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM000, categoría profesional de Oficial Nivel A, formando parte de una brigada o equipo de trabajo. SEGUNDO.- Se expidió Parte de accidente de trabajo, por el accidente Laboral sufrido por aquel , en 18-10-1.995. TERCERO.- En fecha 18/10/96 se desplazaron varios trabajadores

de IBERDROLA, S.A., entre ellos el Sr. Carlos Daniel y el accidente D. Evaristo, a la C/ Salavert 28, de Valencia , con el objeto de proceder a desconectar la línea de un abonado. A tal fin, y para poder acceder al tejado de la vivienda, a uno 6 ó 7 metros de altura sobre el nivel de la acera, utilizaron una escalera extensible de dos tramos (de unos 6 m. de longitud una vez extendida) , pero que una vez apoyada en la pared (entre 1 m. y 1,50 m de distancia en su base, sin que esto quede precisado) , quedó a una distancia, en su parte superior de entre 30 y 50 cm de la cornisa (sin que tampoco quede precisado) , pero, en todo caso, por debajo de dicha cornisa y no sobrepasando ésta en 1 m. Como establecen las normas reglamentarias, ni con el necesario afianzamiento o aseguramiento a puntos resistentes. En tales circunstancias, subió, en primer lugar , el trabajador Enrique y, posteriormente , el accidentado, hoy codemandado. Efectuadas las operaciones pertinentes, hacia las 10,30 horas procedieron a descender del tajo momento en el que el Sr. Evaristo se precipitó al suelo, y por más que intentó sujetarse a una farola, ésta se desprendió de la pared sin que se pudiese evitar la caída. Consecuencia de ello fue que, atendido en la Casa de la Salud , se le diagnosticó por el Dr. Jose Carlos de: - Fractura estallido tibia der. (abierta). - Fractura platillo tibial iz. - Politraumatizado. -TCE. - Hundimiento polifragmentario meseta tibial der. Se ingresa y programa intervención esa misma tarde (18-10-95) para osteosinteses de sus fracturas. Requerido informe del citado Dr. Jose Carlos sobre eventuales secuelas, tras reproducir lo anterior y relatar las intervenciones habidas, manifiesta que "En la actualidad hay un compás de espera para ver la evolución de su rodilla derecha, ya que pensamos que produciría una enquilosis y según la evolución estará o no abocado a la colocación de una prótesis total de rodilla. CUARTO.- La Inspección de Trabajo levantó Acta no 1.216/96 de fecha 12.04. 1.996 obrante a los folios 103 a 105 de Autos , cuyo contenido damos por reproducido , siendo de destacar del mismo lo siguiente: a) "Que los hechos anteriormente descritos son constitutivos de infracción administrativa en materia de seguridad e higiene y salud laboral, de acuerdo con el art. 5 de la Ley 8/88, de 7 de Abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social (BOE 15-4-88), por vulneración de lo establecido en los arts. 4 y 19 del Real decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley del estatuto de los Trabajadores (BOE 29-3-95), en relación con el art. 19 de la Orden 9-3-71, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17 Marzo). La citada infracción, consistente en acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los Convenios Colectivos, aparece tipificada y preceptivamente calificada como grave en el art. 9.9 ("Medidas de protección colectiva o individual") de la citad Ley 8/88 de 7 de Abril. La sanción resultante se gradúa en su grado medio , en atención a las condiciones de ejecución de las actividades, peligro inherente a las mismas y perjuicio causado al trabajador, ampliamente detallado en la presente Acta, de acuerdo con el art. 36 y 37 de la misma Ley 8/88. b) La imposición a la empresa demandante de la multa de 200.000 pts 1.202,02 Euros)." QUINTO.- Que el accidente sufrido por el trabajador citado ha dado lugar a las siguientes prestaciones: Incapacidad Temporal, desde 18/10/1995 hasta 21/11/1997, por un total de 37.250,91 euros. Una pensión, calculada sobre una base reguladora mensual de 2.176 ,81 euros con efectos desde 21/11/1997 al ser declarado afecto de una incapacidad permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual. Para estas prestaciones, y las que pudiera causar en el futuro, la Inspección de Trabajo propuso en su escrito de iniciación un incremento del 50 %, "en virtud de lo establecido en el art. 123 de la Ley General de Seguridad Social y 24 del Decreto 1646/72 de 23 de junio, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de art. 14 y 19 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Orden Ministerial de 9 de marzo de 1.971." SEXTO.- La empresa IBERDROLA S.A. tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo de su personal con ASEPEYO , mutua de accidente de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social número 151. SÉPTIMO.- La Directora Provincial de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dictó Resolución Administrativa con fecha de salida 14-05-02, RESOLVIENDO: "Primero.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Evaristo, en fecha 18 de octubre de 1.995. Segundo. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la seguridad social derivadas de la contingencia profesional sufrida , sean incrementadas en el 40%, con cargo exclusivo a la empresa IBERDROLA S.A. que deberá proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. El importe inicial de este recargo asciende a 14.900 euros...". Interpuesta frente a la misma Reclamación Previa por la empresa demandada, fue desestimada por resolución Administrativa de dicha Entidad Gestora de fecha de Salida 31.10- 2.002, dándose su contenido por reproducido (folio 74 y 75).- OCTAVO.- La actividad de la mercantil actora, es la de "electricidad". NOVENO.- Que no compareció al Acto de Juicio la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. DÉCIMO.- Acciona la parte actora a fin de que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se revoque la Resolución de fecha de salida 31-10-2.002 , declarándose la inexistencia de responsabilidad de IBERDROLA y absolviendo a esta Sociedad de abonar el recargo del 40 % sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente. Exclusivamente con carácter subsidiario, y sin perjuicio de la interposición de los recursos que procedan, se solicita que se reduzca el recargo de prestaciones al 30 %".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnado por la parte demandada, D. Evaristo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa condenada en vía administrativa al pago del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por Evaristo el 18-10-1995, en el porcentaje del 40%, y cuya pretensión de revocación ejercitada en vía judicial ha sido desestimada en la instancia. El recurso de suplicación se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L. con denuncia de la infracción del artículo 123 de la L.G.S.S. y de la constante jurisprudencia existente sobre el mismo.

SEGUNDO.- Ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente , incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96 , etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta , no genérica (por ejemplo , esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo , por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica , una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid: 4-1-91, Sevilla: 9-10-91 , etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas , reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123 , el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00 , 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal , civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.: 2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad , más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art. 42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley , y que califica de administrativas, "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42 , apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales , vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad , que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé) , nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión. en el orden social.

TERCERO.- En el caso presente , haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los hechos probados, ha de ser estimado el motivo y el recurso de la empresa, por las siguientes razones: A) No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que son preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas, respecto a falta de medidas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el art. 19 ET previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad, lo que aquí no consta. Y vendría a significar, en ese plano de preceptos generales , que si no ha habido esas protestas documentadas es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referida situación. B) La Sentencia declara de aplicación los preceptos contenidos en la resolución del INSS, preceptos en los que no puede fundarse la imposición del recargo pues ninguno de ellos hace referencia a una infracción concreta de medida de seguridad cometida por la empresa. En efecto, la citada Resolución menciona el art. 123 de la LGSS, el art. 53.2 del R.D. Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, que establece la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo, el art. 15 del RD 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, art. 131 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre sobre el principio de proporcionalidad y el art. 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-1995, que indica que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Tan sólo se apoya pues la Juzgadora de instancia en preceptos procedimentales o genéricos y en el supuesto incumplimiento de la obligación de vigilancia, lo cual , como hemos indicado, no es suficiente en una materia en la que rige la responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada por vía de la culpabilidad. C) Del inmodificado relato fáctico se desprende que el accidente sucedió por no utilizar los trabajadores una escalera con la longitud adecuada para acceder al tejado de la vivienda, ni con el necesario afianzamiento o aseguramiento a puntos resistentes , utilización inadecuada que salta a la vista y que debió motivar la sustitución de la escalera o la permanencia en el suelo del trabajador, pues subir a una escalera que no llegaba a la cornisa supone la asunción de un claro riesgo y el olvido de las más elementales normas de precaución y diligencia, en suma una conducta imprudente cuya anulación no puede pasar por que el empresario esté al lado de cada trabajador en cada acto de la prestación servicial, máxime en este caso en que hubo un desplazamiento a una determinada calle de Valencia de un grupo de trabajadores, como suele ser habitual en este tipo de trabajo desempeñado por el accidentado. Ni ello es posible, ni el trabajador es un menor de edad o un incapaz. Y la imprudencia excluye el recargo. D) No consta en la Sentencia infracción de medida concreta de seguridad, como se ha visto; pero de entenderse que la hay faltaría la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, porque éste se produce sobre todo y como primera causa eficiente por la imprudencia del trabajador. Por todo ello el recurso formulado por la empresa ha de ser estimado.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de IBERDROLA S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Valencia de fecha diecisiete de Mayo de dos mil tres, y con revocación de la misma, estimamos la demanda formulada anulando la resolución del INSS de 14-05-2002 que impuso a la empresa IBERDROLA, S.A. un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social generadas a consecuencia del accidente sufrido por D. Evaristo el 18-10-1995, exonerando a la mercantil del abono del citado recargo y condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

Procédase a la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.