Sentencia Social Nº 4434/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 757/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 757/2008

Recurso contra Sentencia núm. 757/2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4434/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 757/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noveimbre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Ocho de Valencia, en los autos núm. 19/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de don Carlos Miguel , representado por el letrado don Francisco Sanchis Juste contra Mutua Asepeyo, Alemesa Alme SA, TGSS y INSS y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de noveimbre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Carlos Miguel, absolviendo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO M.A.T.E.P.S.S. Nº 151 y la empresa ALMESA ALME S.A. de las pretensiones que en ella se contienen".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Carlos Miguel nació el 20/07/1963, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM000 , en el que acredita una base reguladora de la prestación debida a accidente de trabajo de Incapacidad Permanente Total de 1433,54 euros mensuales y efectos del 23/08/2006 y una base reguladora para el grado de Parcial de 47,16 euros diarios o 33.933,60.-euros a tanto alzado. SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo in itinere el 27/08/2004 cuando prestaba servicios para la empresa demandada , por consecuencia del cual el INSS dictó resolución de 11)09/2006 por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas de la misma las lesiones que padece, en ninguno de sus grados, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, en el que se establece que padece las lesiones siguientes: discopatias cervicales C5-C6 y C6-C7. TERCERO.- Al tiempo del hecho causante el actor padece las lesiones que se describen en el informe emitido por el EVI el 7/09/2006. CUARTO.- Las lesiones descritas en el apartado anterior ocasionan episodios de vértigo. QUINTO.- La actividad profesional del actor es la de mozo almacén. SEXTO.- Al tiempo del hecho causante la empresa se encontraba al corriente en sus obligaciones de cotización. SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa administrativa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por el demandado Mutua Asepeyo, se presento escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la Sentencia que desestimó su demanda en la que reclama la prestación de Invalidez Permanente, derivada de accidente de trabajo, en el grado de Incapacidad Permanente Total (IPT), o subsidiariamente en el de Parcial (IPP), para la profesión habitual de mozo de almacén. El recurso se impugna por la Mutua demandada y se estructura en cuatro motivos. Los tres primeros se han formulado por el cauce que permite el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para modificar el relato probado en los términos que propone y que se pasan a examinar:

1- Solicita el recurso, en primer lugar, la adicción de un nuevo hecho probado que diga: "...Las funciones que , mozo de almacén , venía ejerciendo el trabajador en el momento del accidente (13 de marzo de 2003) consiste en la conducción de la carretilla para el transporte de objetos y la manipulación de objetos....", para apoyar esta adicción explica que el Informe del perito Humberto de fecha 23 de noviembre de 2007 (folios 103 a 117), en donde se analizan las funciones que realiza el actor, no debe surtir efecto alguno pues, como se desprende del mismo , se basa en la visita realizada el 20 de noviembre del 2007, cuando lo que se analiza en este procedimiento es la situación clínica del actor en la fecha del accidente, alegando un cambio de funciones tras las quejas del trabajador, pese a lo cual el transporte de objetos a través de carretilla y la manipulación de objetos supone el 50% de las funciones que debe realizar como se desprende de los documentos situados a los folios 40, 62, 38 y 69, que son el Informe de Valoración Médica e Informe del Servicio de Prevención de la Mutua que aconsejan recolocar al trabajador en puesto donde no exista factor de riesgo.

La adición se desestima, fundamentalmente por su irrelevancia para modificar el fallo. En efecto , como se verá mas adelante, las funciones a considerar para otorgar la Invalidez, son las propias de la profesión de mozo de almacén, y no aquéllas a las que venía dedicándose el trabajador en un concreto puesto de trabajo; además , la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y no se ha acreditado su error al no añadir el dato intrascendente que ahora analizamos.

2.- Se interesa, en segundo lugar, la modificación del hecho tercero, para el que ofrece la siguiente redacción: "....El actor, como consecuencia del accidente de trabajo, padece discopatías cervicales C5-C6 y C6-C7, con episodios de vértigo y pérdida de conciencia ante la rotación o flexo extensión continuada de la columna vertebral....", señala esta vez los documentos ubicados a los folios 5, 37 a 39 y 68 a 70 , el Dictamen Propuesta y el Informe de Valoración Médica: pero como la Sentencia ya reproduce en el hecho combatido los datos que arroja el dictamen Propuesta del EVI de fecha 7-9-06 (folio 67), donde se describe el mismo cuadro cuya inclusión se postula, resulta innecesaria la adición y se desestima.

3.- Por último solicita el recurso, la adición de otro nuevo hecho que exprese: "... Que a la vista del cuadro clínico y sus limitaciones orgánicas y funcionales, la propia Mutua demandada , recomendó a la empresa ALME ALMELA SA, el cambio de puesto de trabajo del actor. Por su parte, la Entidad Gestora, y a la vista de estas mismas dolencias, entiende que le incapacitan en tareas de su profesión, pudiendo suponer riesgo por el tipo de maquinaria que maneja....". Vuelve a señalar el recurso el Informe de la Mutua y del Equipo de Valoración Médica; pero como después se verá las recomendaciones de cambio de puesto de trabajo se producen en fecha próxima al accidente y no en aquella en que quedan objetivadas las secuelas a valorar. En cualquier caso la modificación no añade dato de interés a la Sentencia.

SEGUNDO.- Con el objeto de examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el cuarto motivo la infracción de los art. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que los interpreta, pues partiendo del cuadro clínico a que antes hacía referencia, teniendo en cuenta las funciones que realiza, aun después del cambio de puesto de trabajo y de los riesgos a los que está expuesto, que ya se han manifestado, considera que procedía la prestación reclamada en los grados de IPT o subsidiariamente IPP, que ha solicitado desde la demanda.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...". El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª de la LGSS bis dice que: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Por su parte el art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Pues bien, por lo que se refiere a la pretensión principal que consiste en obtener la IPT, habrá que poner en relación el cuadro clínico, en el que ambas partes están de acuerdo , con las funciones que componen la profesión habitual del demandante de mozo de almacén. Antes de nada es preciso matizar, que como determina el art. 137.2 de la LGSS, se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, lo que se ha interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo , sino aquella que el trabajador esta cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle (ST.S. 23-2-2006 -R 5135/2004 - y las que en ella se relacionan). En este caso, consta sin discusión que el actor tiene la profesión de mozo de almacén , y siendo que las dolencias que presenta son incompatibles con la realización de las funciones propias de su categoría profesional, y no solo de su puesto de trabajo, dado que las funciones propias de su categoría requieren la realización de posturas forzadas y manejo de cargas, no cabe sino concluir que debió conceder la sentencia la Invalidez Permanente en el grado solicitado de IPT, y al no haberlo hecho infringió los preceptos denunciados en el recurso; por lo que procede estimar el recurso y revocar la Sentencia para estimar la pretensión principal deducida en la demanda

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Carlos Miguel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia de fecha 30 de noviembre de 2007 ; y , en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y estimamos la demanda del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo MATEPSS nº 151 y la empresa ALMESA ALME SA, declarando al actor afecto de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de mozo de almacén, con derecho a percibir una pensión en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.433,54 ? con efectos 7-9-2006 , y condenamos a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua al abono de la prestación reconocida sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.