Sentencia Social Nº 4435/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3287/2008 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0023290

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 2 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4435/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gumersindo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 550/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), 2003, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y MC MUTUAL. Ha actuado como Ponente elIlmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de julio de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Desestimo la demanda interpuesta por Gumersindo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Mutual Midat Cyclops y 2003, S.A sobre Incapacidad Permanente, y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Gumersindo , nacido el día 18.11.1952, con DNI NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo en fecha de 10.04.2004 por caída desde una altura, con resultado de fractura vertebral a nivel de D12 y L1, costilla 12 izquierda y fractura de cabeza de peroné izquierdo y lesión del hombro derecho por rotura parcial del tendón del supraespinoso, mientras prestaba sus servicios como carpintero para 2003, S.A.(f. 102 y 143).

SEGUNDO.- 2003, S.A tenía concertada la cobertura del riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutual Midat Cyclops (f. 103)

TERCERO.- La profesión habitual del actor era de carpintero

CUARTO.- En fecha de 6.03.2006 el INSS recibió escrito de iniciación de actuaciones a instancia de la Mutua, siendo reconocido el actor por la UVAMI, que emitió informe en fecha 12.02.2007 determinando que las lesiones del Sr. Gumersindo eran las siguientes: "fractura D12 y L1 consolidadas. Artropatía degenerativa del raquis dorso-lumbar, lumbalgias mecánica", dándole el alta médica por inspección. El INSS dictó resolución en fecha de 30.03.2007 no declarando al actor en situación alguna de incapacidad permanente.( f. 103 y 143)

QUINTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 22.06.2007 por los mismos motivos que la anterior (f. 165)

SEXTO.- La base reguladora de la IPP por accidente de trabajo es de 1246,69 euros mensuales, y la base reguladora anual de la IPT por accidente de trabajo es de 15.117,04 euros y fecha de efectos 12.02.2007.

SÉPTIMO.- El demandante está afecto de las siguientes lesiones: fractura D12 y L1 consolidadas. Artropatía degenerativa del raquis dorso-lumbar, lumbalgias mecánicas, rotura parcial del tendón del supraespinoso.

OCTAVO.- En la actualidad el actor está reincorporado en la empresa realizando las tareas propias de su profesión, que son las que realizaba antes del accidente (interrogatorio Benedicto ) "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la partes demandadas 2003 S.A. y MUTUAL MIDAT CYCLOPS, a laS que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la supresión del hecho probado octavo de la sentencia de instancia por entender que existieron contradicciones en el interrogatorio efectuado a la empresa por parte del juzgador "a quo", quien no habría tenido en cuenta la totalidad del interrogatorio de ambas partes, donde realmente quedaría constatado que el actor no realiza los mismos trabajos que desempeñaba con anterioridad al accidente, habiendo sido sancionado por bajo rendimiento y no realizando horas extraordinarias.

El motivo no puede prosperar. Hemos de recordar, que como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de enero de 1988 y 31 de octubre de 1988 , para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; c) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

En el caso que nos ocupa, no la recurrente no cita prueba documental o pericial que evidencie error judicial alguno, no cumpliéndose los requisitos anteriormente postulados, al ser el interrogatorio de parte prueba inhábil a los efectos pretendidos por la recurrente. Nada se ha discutido en las presentes actuaciones sobre si el actor ha realizado horas extraordinarias o si ha sido amonestado por falta de rendimiento, no constando tampoco si dicha falta de rendimiento ha sido culpable o involuntaria. Precisamente la argumentación esgrimida por la recurrente incide en la idea de que el trabajador ha continuado prestando servicios tras el accidente, que es en definitiva lo recogido en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 137.4 de la LGSS , ya que las patologías que padece el actor le impiden el desarrollo de las tareas esenciales de su profesión habitual como carpintero, haciéndolo tributario de una incapacidad permanente en grado de total, ya que las lesiones que padece como consecuencia del accidente de trabajo, le provocan una artropatía degenerativa dorso-lumbar y lumbalgias mecánicas, lo que unido a la rotura parcial del tendón del supraespinoso le impedirían el desempeño de su profesión, que requiere de esfuerzos continuos, bipedestación prolongada, carga y manipulación de pesos, continuas posturas forzadas, durante una jornada de ocho horas, etc.

Subsidiariamente entiende infringido el artículo 137.3 de la LGSS , puesto que, en cualquier caso, las lesiones que padece el actor le ocasionan una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

El motivo, en sus dos pretensiones, no puede prosperar. El artículo 137.4 de la LGSS (en su redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis del TRLGSS), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme al artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21-1-1988 ). Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen la capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (sentencia de 4-9-2000 y de 29-10-1999 entre otras). De modo que como ha señalado esta Sala entre otras en sentencia de 1-12-2000 , la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto.

En el presente caso el actor sufrió en 2004 un accidente de trabajo, y a consecuencia del mismo presenta una fractura D12 y L1 consolidadas, existiendo una artropatía degenerativa del raquis dorso lumbar y una clínica de lumbalgias mecánicas, así como una rotura parcial del tendón del supraespinoso. Y de las pruebas practicadas resulta que existe un déficit leve de movilidad en la columna lumbar y en el hombro derecho, pues así consta en el estudio biomecánico realizado el 22-03-06 a instancia de la Mutua, en el que se valora la existencia de un déficit de movilidad activa de la columna dorsal del 4% según AMA, a expensas de la flexión y del 19% en la región lumbar, y un déficit de movilidad del hombro derecho del 6% con disminución de la potencia muscular del 46% e RE y del 32% en RI. Y en la prueba biomecánica realizada el 26-10-2006 se concluye que: "la velocidad de ejecución del movimiento de elevación del brazo y la fuerza obtenida en el test isocinético orientan hacia un proceso de carácter leve". En este punto, la profesión del actor es la de carpintero, no acreditándose de modo alguno que la limitación existente impida al actor el ejercicio de las tareas propias de su profesión habitual o limiten su rendimiento en un porcentaje no inferior al 33%, habiéndose declarado probado que el actor se encuentra realizando las mismas tareas que antes del accidente.

Por tanto, en el caso de autos, e inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por la recurrente, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de total, ya que las patologías que padece el demandante, no la inhabilitan para el desempeño de su profesión habitual como carpintero, ni tampoco reducen su capacidad de trabajo en más del 33%.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gumersindo contra la sentencia de 23 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona en los autos número 550/2007 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente contra el INSS, la TGSS, Mutua Midat Cyclops y 2003, S.A., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.