Sentencia SOCIAL Nº 4436/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2313/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000988
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002313 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000200 /2017
RECURRENTE/S D/ña Mariana
ABOGADO/A: PATRICIA LAGE VARELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CENTRO PAI MENNI DE HERMANAS HOSPITALARIAS
ABOGADO/A: RAQUEL PAZOS ALLER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002313 /2018, formalizado por Dª Mariana , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000200 /2017, seguidos a instancia de Dª Mariana frente a CENTRO PAI MENNI DE HERMANAS
HOSPITALARIAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mariana presentó demanda contra CENTRO PAI MENNI DE HERMANAS HOSPITALARIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª Mariana ha venido trabajando por cuenta de la demandada desde 4 de junio de 2011, con la categoría profesional de cuidadora y percibiendo un salario mensual bruto de 1081,44 euros, incluido el prorrateo de pagas extra. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad.

SEGUNDO.- La actora cursó baja por enfermedad común con fecha 19 de febrero de 2.016 hasta el 19 de diciembre de 2016 en que se le dio el alta médica por el INSS.

TERCERO.- La actora no pudo disfrutar de sus vacaciones en el año 2016 por estar en situación de incapacidad temporal.



CUARTO.- El día 4 de enero de 2017 la empresa ante la falta de reincorporación a trabajar de la actora, pese a la comunicación de alta recibida, llamó por teléfono a la actora a fin de que fuese al centro de trabajo, lo que así verificó al día siguiente 5 de enero de 2017, donde mantuvo una reunión, en la que se le pidieron explicaciones sobre la falta de incorporación al trabajo y le entregaron escrito en el que le comunicaban que la falta a trabajar durante dichos días podría ser constitutivo de despido, dándole un plazo de 48 horas a fin de que pudiese justificar dicha ausencia.

QUINTO. Dicho escrito de 5 de enero de 2017 fue entregado a la actora delante del representante legal de los trabajadores, firmando tanto la actora con el no conforme, como por el representante sindical. (doc. 8 del ramo de prueba de la demandada.)

SEXTO.- La actora presentó escrito en fecha 7 de enero de 2017 en el que indica que los días que no ha ido a trabajar es porque está reclamando contra el alta médica ante el INSS y durante la reclamación no está contemplado la posibilidad de trabajar, que incluso la Mutua ha indicado que desde el día del alta (que está recurrida) vuelvo a pertenecer al INSS y que ha recibido presiones por la empresa para que se incorpore o solicite su baja voluntaria, pero indicarles que aunque voy a trabajar por presiones de ustedes, mi situación actual es de espera a resolución de los recursos del INSS. (doc. 6 de la actora y 9 de la demandada) Sin embargo no acompaña documentación acreditativa de tales extremos. SÉPTIMO.- Con fecha 11 de enero de 2017 la empresa le comunica carta de despido disciplinario por la comisión de una falta muy grave por los hechos que se hacen constar en la misma, y que en síntesis, vienen constituidas por no incorporarse a su puesto de trabajo desde la notificación del alta médica 19 de diciembre de 2016 hasta el 5 de enero de 2017, sin justificar la ausencia al trabajo durante los citados días, lo que consideran una falta muy grave consistente en falta injustificada al trabajo durante 3 días de un periodo de un mes según el art. 68h del convenio colectivo de Centros y Servicios de Atención a las personas con discapacidad En contestación al mismo, la empresa remitió en fecha 29 de agosto de 2011 burofax recibido por la trabajadora en fec sancionada con despido según prevé el art. 69,c del Convenio colectivo y demás concordantes del Estatuto de trabajadores , despido que tendrá efectos el día de hoy. El finiquito y liquidación están a su disposición y se procederá a ingresar en la cuenta en que recibiera su salario. Se acreditan las causas alegadas. OCTAVO.- El día 13 de enero de 2017 se procede a ingresar el importe del finiquito, en el que se le abonan las vacaciones no disfrutadas del 2016 y partes proporcional de pagas extra por un importe de 1.073,75 euros brutos (976,01€ netos). Asimismo la entidad demandada cotizó por la actora durante el periodo posterior al despido que le correspondía por vacaciones. NOVENO. En fecha 8 de febrero de 2017 la actora remitió por correo papeleta de conciliación que fue recibida en el SMAC en fecha 14 de febrero de 2017, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de celebrado sin avenencia. DÉCIMO- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. UNDÉCIMO.- Por el INSS se reconoció a Dª Mariana una situación de incapacidad permanente total con efectos de 9 de octubre de 2014, situación que se revocó por el INSS en fecha 23 de noviembre de 2015, en que se volvió a incorporar a su puesto de trabajo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Mariana , asistido por la Letrada Dª. Patricia Lage Varela, contra la entidad Centro Pai Menni Hermanas Hospitalarias, asistido de la letrada Dª. Raquel Pazos Aller y en consecuencia, debo declarar y declaro la procedencia del despido disciplinario efectuado a la actora, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, declarando la procedencia del despido disciplinario efectuado a la actora, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que recurre en suplicación, interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que estimando el recurso por cualquiera de los motivos alegados, declare la improcedencia el despido.



SEGUNDO.- Para ello, en el que parece ser el único motivo del recurso, tras realizar alegaciones y con impugnación de los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la sentencia, alega la parte la vulneración del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo desarrolla, sin cita de sentencia alguna al respecto a lo largo del contenido del recurso, y vulneración del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo desarrolla, con cita, a lo largo del motivo del recurso, de sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1988 , 23 de septiembre de 2005 y 13 de octubre de 2005 y de sentencias de distintas Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia .

Argumenta la parte, en cuanto a la infracción denunciada del primero de los preceptos sustantivos señalados, que la recurrente le había indicado a la empresa que estaba a la espera de resolución y tenía pendientes sus vacaciones y que las estaba disfrutando, momento en el que ha sido despedida, con flagrante vulneración de los derechos de la trabajadora, pues era conocedora la empresa de la obligación que tenía de concederle las vacaciones tras el periodo de Incapacidad Temporal, por lo que el despido efectuado debe ser calificado como improcedente. Respecto a la denunciada infracción del segundo precepto sustantivo, señala la parte que debe ponerse a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita del despido, el certificado de empresa y el finiquito, lo que la empresa no ha hecho, por lo que debe calificarse como improcedente el despido efectuado.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, por cuanto la parte, sin señalar precepto procesal a cuyo amparo se denuncia la infracción que presupone comete la sentencia impugnada, realiza una confusa alegación de antecedentes, con personal argumentación de su derecho al disfrute de vacaciones, tras finalizar la situación de Incapacidad Temporal, siguiendo con el alegato, no acreditado en el relato de hechos probados de la sentencia, de presiones de la empresa para que abandonara su puesto de trabajo, con el colofón, antes de realizar la concreta denuncia de preceptos sustantivos, de señalar que impugna los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la sentencia, con olvido de que el recurso de suplicación se dirige contra el fallo y no contra la fundamentación jurídica de la sentencia.

Pero ello no supone el rechazo automático del recurso, pues siguiendo la Doctrina Constitucional que establece que debe huirse del rigorismo formal cuando del contenido del recurso pueda deducirse claramente lo que la parte pretende, y es evidente que, al no resultar que pretenda la modificación del relato fáctico de la sentencia y denunciar la infracción de normas sustantivas, debe suponerse que articula el recurso por la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la concreta denuncia de preceptos sustantivos y el contenido del suplico, se extrae que la parte pretende que se declare la improcedencia del despido, sobre la base de que no existen inasistencias al trabajo, por estar disfrutando de las vacaciones pendientes, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal y durante el periodo de impugnación del alta, y que, en cualquier caso, el despido sería improcedente, al no haberse puesto a su disposición, conjuntamente con la carta de despido, el finiquito correspondiente.

Debe señalarse que no existe evidencia alguna de vulneración del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto el mismo se refiere a la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas, y en el presente caso nos encontramos en presencia de un despido disciplinario. Ello supone también que no sea exigible la puesta a disposición, conjuntamente con la entrega de la carta de despido, de cantidad alguna, pues tan sólo en el caso del despido objetivo es requisito necesario poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, no el correspondiente finiquito o liquidación, sino la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.



TERCERO.- Fijados así los anteriores extremos, debemos pasar a resolver la denuncia realizada de la infracción de los artículos 38.3 y 55 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, es cierto y así lo establece el artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores , que la falta de disfrute del periodo vacacional por encontrarse en situación de incapacidad temporal, permite hacerlo una vez que finalice su incapacidad, pero ello no implica que el trabajador pueda fijar unilateralmente las fechas de su disfrute, pues el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que el periodo o periodos de disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de vacaciones, correspondiendo, en caso de desacuerdo entre las partes, fijar la fecha de disfrute a los juzgados de lo social.

En el presente caso, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia, no se extrae en modo alguno que la actora recurriera el alta médica emitida por el facultativo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 19 de diciembre de 2016, ni tampoco que se pusiera en contacto con la empresa para solicitar el disfrute del periodo vacacional correspondiente, por no haberlo podido disfrutar, al haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 19 de febrero de 2016 hasta el indicado 19 de diciembre de 2016 -hechos probados segundo y tercero- Antes bien, del citado relato fáctico se extrae que la actora nada participó a la empresa y ha sido ésta, ante la inasistencia al trabajo tras el alta médica emitida, la que, en fecha 4 de enero de 2017, llamara por teléfono a la trabajadora, a fin de que fuese al centro de trabajo, y personada ésta el día 5 de enero, se mantuvo una reunión para que explicara las causas de su falta de incorporación, y no aportando justificación alguna, se le entregó un escrito en el que se le indicaba que la ausencia al trabajo podría ser constitutiva de despido y se le daban 48 horas para que pudiera justificar la inasistencia, en presencia del representante legal de los trabajadores, habiéndose limitado la recurrente a firmar su recepción, con manifestación de falta de conformidad, y a remitir, el día 7 de enero de 2017, escrito indicando que los días que no había ido a trabajar lo era por estar reclamando contra el alta médica, sin acreditar nada al respecto, no siendo hasta momento posterior a la entrega de la carta de despido, realizada el 11 de enero de 2017 y con base en la inasistencia al trabajo desde la notificación del alta médica el 19 de diciembre de 2016 y el 5 de enero de 2017, sin causa justificada, cuando la actora empieza a alegar que se encontraba disfrutando del periodo vacacional al que tenía derecho y cuyo disfrute había sido imposible, por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal.

Es por ello que, no habiendo prueba alguna de que la actora hubiera impugnado administrativamente el alta médica y no existiendo consentimiento de la demandada para que la actora tomara sus vacaciones a la vuelta de su baja médica, ni de forma expresa ni tácita o por actos inequívocos puede llegarse a la conclusión de que la actora estuviera facultada para no asistir o faltar al trabajo, so pretexto de que se encontraba de vacaciones, o que haya justificado la inasistencia por la falta de obligación de acudir al trabajo durante la impugnación del alta médica.

Es cierto que para adoptar una sanción tan grave como la del despido, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta.

Pues bien, con relación al motivo de despido disciplinario enjuiciado, - faltas repetidas e injustificadas de asistencia- ha de recordarse que como ya tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 6 de junio de 2008 , la inasistencia al trabajo supone incumplir la obligación primera y capital del trabajador, cual es prestar los servicios a cambio de los que se le retribuye con salario ( artículos 1.1 y 5.a) del Estatuto de los Trabajadores . Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1990 señala que 'Uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo sin existencia, alegación y justificación de causa suficiente, quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que si es grave y reiterado, atendiendo a los elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe constituir causa justa de despido'.

Por ello la inasistencia sólo deja de ser sancionable en el grado que se adecue a su entidad cuando queda justificada, justificación que corre a cargo del trabajador y que se integra por dos elementos, uno material y el otro formal. El primero implica acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto de trabajo para desarrollarse la prestación de servicios de contratado.

El otro implica avisar a la empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador. Y si el aviso previo no pudo darse por alguna razón obstativa, deviene inexcusable por ese mismo canon de buena fe informar después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo.

Por lo más arriba señalado, en el caso de autos no se aprecia la existencia de esa causa real e involuntaria que impida a la trabajadora acudir a su puesto de trabajo, viniendo obligada a ello, y siendo la ausencia prolongada, está plenamente justificada la adopción de la sanción de despido impuesta, ya que es ajustada a derecho y proporcional, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. PATRICIA LAGE VARELA, en nombre y representación de DÑA. Mariana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de A Coruña, en fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho , en autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la EMPRESA CENTRO PAI MANNI HERMANAS HOSPITALARIAS, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.