Sentencia Social Nº 444/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3487/2007 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENT. NÚM. 444/08

SECCIÓN PRIMERA - MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a seis de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.467/07 y los ACUMULADOS 3.468/07, 3.484/07, 3.485/07, 3.486/07 y 3.487/087, interpuestos por LA HACIENDA PLAZA, S.L., contra las Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en fecha 2 de Agosto de 2007, en Autos núm. 224/07, 222/07, 258/07, 225/07, 220/07 y 221/07, respectivamente, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvieron entrada sendas demandas interpuestas por D. Evaristo , D. Luis Pablo , D. Lucas , Baltasar , D. Jose Pedro y D. Gonzalo , sobre DESPIDO, contra LA HACIENDA PLAZA, S.L., Dª. Antonieta y D. Alejandro , y admitidas a trámite y celebrado juicio se dictaron sendas sentencias en fecha 2 de Agosto de 2007 , por las que estima en parte las demandas.

Segundo.- En la sentencias aludidas se declararon como probados los siguientes hechos:

1º.- D. Evaristo con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios el día 17-03-1999 para Dª. Antonieta , siendo su centro de trabajo el Bar Restaurante Sibari, sito en Granada, Plaza Nueva nº. 3, con la categoría de ayudante de sector y salario día de 44'10 euros.

D. Luis Pablo con DNI NUM001 , comenzó a prestar servicios el día 27-03-2001 para Dª. Antonieta , siendo su centro de trabajo el Bar Restaurante Sibari, sito en Granada, Plaza Nueva nº. 3, con la categoría de ayudante de camarero y salario día de 43'73 euros.

D. Lucas con DNI NUM002 , comenzó a prestar servicios el día 06-08-1975 para D. Alejandro , a quien sucedió como empresaria Dª. Antonieta , siendo su centro de trabajo el Bar Restaurante Sibari, sito en Granada, Plaza Nueva nº. 3, con la categoría de dependiente y salario día de 59'78 euros.

D. Baltasar con DNI NUM003 , comenzó a prestar servicios el día 03-04-2002 para Dª. Antonieta , siendo su centro de trabajo el Bar Restaurante Sibari, sito en Granada, Plaza Nueva nº. 3, con la categoría de ayudante de sector y salario día de 43'04 euros.

D. Jose Pedro con DNI NUM004 , comenzó a prestar servicios el día 01-06-1985 para D. Alejandro , a quien sucedió como empresaria Dª Antonieta , siendo su centro de trabajo el Bar Restaurante Sibari, sito en Granada, Plaza Nueva nº. 3, con la categoría de cocinero y salario día de 50'11 euros.

D. Gonzalo con DNI NUM005 , comenzó a prestar servicios el día 19-10-1974 para D. Alejandro , a quien sucedió como empresaria Dª Antonieta , siendo su centro de trabajo el Bar Restaurante Sibari, sito en Granada, Plaza Nueva nº. 3, con la categoría de dependiente y salario día de 59'78 euros.

2º.- En fecha 29 de enero de 2007, Dª. Antonieta entregó una carta a D. Evaristo , D. Luis Pablo , D. Lucas , Baltasar , D. Jose Pedro y D. Gonzalo , en la que se decía: "Con la presente le comunico que se le concede dos días más de descanso, días 30 y 31 de enero, finalizados los mismos, el próximo día 31 de enero se va a proceder al cierre del negocio por jubilación de la suscribiente, titular del negocio, jubilación que fue solicitada a mediados de enero y que ha sido aprobada por el INSS con fecha de efectos 1 de febrero del presente año, por lo que se le realiza la presente comunicación de finalización de contrato por jubilación de la empresaria, quedando pendiente y a su disposición el cobro de la nómina presente mes y el finiquito que se encuentra a su disposición en la Gestoría Baena a partir del próximo 2 de febrero ".

3º.- D. Alejandro comenzó la explotación del hasta enero conocido como Bar Restaurante Sibari, en virtud de contratos de arrendamiento suscritos con el propietario del inmueble sito en el nº 3 de Plaza Nueva, D. Carlos José , en fecha de 1 de septiembre de 1961 y 24 de agosto de 1966, contratos en el que se subrogó su esposa Dª. Antonieta continuando con la explotación del negocio, prestando servicios los mismos trabajadores.

Dª. Antonieta nació el 1-10-1929, y el 1-07-1995, cumplidos los 65 años, se dio de alta como autónomo. En enero de 2007, solicitó su jubilación, dictándose en fecha 18 de enero de 2007, resolución de la Dirección Provincial del INSS, en la que se le reconocía el derecho a una pensión de jubilación por importe de 26070 euros, y con fecha de efectos 1-02-07.

4º.- Dª. Antonieta , en fecha 31 de enero de 2007, entregó escrito a D. Sebastián , actual propietario del local sito en el nº 3 de Plaza Nueva, en el que le manifestaba la resolución de los contratos de arrendamiento en los que ostentaba la condición de arrendataria relativos a los locales del nº 3 de Plaza Nueva al haber tenido lugar su jubilación. Se añade "en este acto le es entregada la posesión de los citados locales comerciales a su entera satisfacción".

5º.- El 24 de Enero de 2007, se constituye en Granada la Sociedad Limitada La Hacienda Plaza, interviniendo en dicha constitución D. José , Dª. Elsa , y D. Esteban , constituyendo su objeto social según sus estatutos la administración, explotación y representación de establecimientos hoteleros, gastronómicos y turísticos.

6º.- El 1 de febrero de 2007, Dª. Elsa como Administradora de La Hacienda Plaza S.L., y D. Sebastián como propietario del local destinado a Bar Restaurante sito en el nº 3 de Plaza Nueva, suscriben contrato de arrendamiento sobre dicho local con una duración de diez años y renta mensual de 5500 euros. En fecha 15 de marzo se solicitó permiso de obras al Ayuntamiento de Granada y se pidió licencia de apertura, estando efectivamente abierto al público como Bar Restaurante "La Hacienda Plaza" en fecha 2 de Julio de 2007.

7º.- D. Gabriel , yerno de Dª. Antonieta , era quien ejercía las funciones de encargado en el Bar Restaurante Sibari. En fecha 5 de Julio de 2007 suscribió contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción por seis meses y a tiempo completo como camarero con La Hacienda Plaza S.L., si bien el día 2 de Julio en la inauguración del establecimiento, se encontraba trabajando como camarero en el Bar La Hacienda Plaza sito en el nº 3 de Plaza Nueva.

8º.- D. Evaristo , D. Luis Pablo , D. Lucas , Baltasar , D. Jose Pedro y D. Gonzalo promovieron el 22-02-07 conciliación que se celebró ante el CEMAC con el resultado de "sin avenencia" el día 12-03-07, interponiendo posteriormente demanda con fecha 13-03-07.

9º.- D. Evaristo , D. Luis Pablo , D. Lucas , Baltasar , D. Jose Pedro y D. Gonzalo no ostentan la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la han ostentado en el último año.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra las mismas por

LA HACIENDA PLAZA, S.L., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución, dictándose en cada uno de los recursos, con fecha 18-1-08, Auto de Acumulación al presente rollo, que fue notificado en legal forma a las partes.

Fundamentos

Primero.- Recurre la empresa codemandada La Hacienda Plaza S.L la sentencia de instancia en la cual consideró que se había producido sucesión empresarial, declarando el despido improcedente de los actores y condenándola a la indemnización correspondiente, interesando la nulidad de actuaciones, revisión de hechos declarados probados e infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Segundo.- En le primer motivo y con encaje procesal en el apartado a) del art. 191 de la LPL , se alega la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido traído al procedimiento el propietario del local comercial donde se desarrolla la actividad industrial.

El motivo debe ser rechazado, ya que la acción de despido, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2001 , tiene por objeto esclarecer si el cese del trabajador, dispuesto unilateralmente por la empresa, es procedente, improcedente o nulo, con la subsiguiente adopción de la resolución que corresponda a la calificación del despido aplicable a ese caso. Y tales cuestiones sólo afectan de forma propia y directa a empleador y al empleado o empleados implicados en el despido analizado; es decir, el empleador que despide y el empleado o empleados que son despedidos. No existe vinculación propia y directa de la acción de despido con la del propietario del local donde la actividad se desarrolla; pues en principio, la decisión judicial que la resuelva les es ajena, dado que sus disposiciones sólo alcanzan al empresario y al trabajador despedido. Ese otro tercero no es, en forma alguna, titular de la relación jurídica debatida en el pleito de despido, y por ello no es parte en tal proceso; no existiendo razón de ningún tipo para ser llamados al mismo.

Tercero.- Igualmente se solicita la nulidad, sin alegación de norma procesal infringida, por no haberse traído a los distintos autos testimonio del acta del juicio de los autos 219/07, como se acordó en su día, por lo que carecen los distintos autos de acta de juicio y de las pruebas practicadas. El motivo debe ser rechazado en cuanto el defecto procesal ha quedado subsanado mediante la acumulación de los distintos recursos interpuestos, quedando constancia del acta del juicio y de las pruebas practicadas en los autos 219/07, al que remiten los restantes procedimientos.

Cuarto.- Con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LPl, se propone como adición al hecho probado tercero , que se haga constar la renta que se venía pagando en el arrendamiento de Dª. Antonieta de 1961 y 1996, en los siguientes términos:

Al final del párrafo primero del hechos tercero, deberá adicionarse:

"en dicho arrendamientos de 1961 y 1996, se fijó una renta mensual de 12.000 Pts. y 2.400 Pts., año respectivamente, con sus oportunas revisiones legales".

El motivo debe ser acogido, por responder al contenido de los contratos de arrendamientos suscritos, sin que conste la impugnación de los mismos, y sin perjuicio del alcance que dicho dato pueda tener a los efectos de la resolución a dictar.

Quinto.- Con igual amparo procesal se solicita que se adicione al hecho probado sexto que:

"En el local arrendado por Hacienda Plaza S.L. al Sr. Sebastián , se han efectuado obras de reforma al menos por importe de 25.110,81 €, teniendo una distribución interior y aspecto exterior en fachada, muy diferente a la que existía antes del arrendamiento de 1.2.07".

El motivo debe ser desestimado por responder la documentación alegada a un proyecto y presupuesto de ejecución.

Sexto.- Igualmente se solicita una adición al hecho probado séptimo, con el siguiente contenido:

"Todos los contratos de los trabajadores realizados por la empresa Hacienda Plaza SL, en el nuevo local de Plaza Nueva nº. 3, han sido realizadas en los días 5, 12, 17 y 19 de Julio de 2007".

El motivo debe ser rechazado, en primer lugar, por su indeterminación, al hablar de "Todos los contratos de los trabajadores realizados por la empresa Hacienda Plaza SL, en el nuevo local de Plaza Nueva nº. 3", pero sin especificación de cuales fueron estos y en, segundo lugar, por intrascendente, por cuanto, cualquier que sea las fechas de los contratos, queda constancia en el hecho probado sexto, que el nuevo negocio abrió en fecha 2 de julio de 2007.

Séptimo.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 191 .c) de infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 6.1 del C. Civil sobre el fraude del Ley.

La cuestión a resolver reside en determinar si la codemandada, La Hacienda Plaza S.L., es continuadora de la actividad empresarial que desarrollaba la persona física Dª. Antonieta para la que trabajaban los actores y que tras su jubilación ha dado por extinguido el contrato de trabajo.

Como recuerda la sentencia del TSJ de Canarias de 9 de julio de 2003 : La jubilación del empresario constituye causa legal de extinción del contrato de trabajo del personal a su servicio, siempre que hubiese optado por el cierre de la empresa y no por la continuidad de la titularidad de la misma a través de representante. Por lo cual, el contrato de trabajo puede extinguirse cuando la sucesión en la titularidad de la empresa se produce como consecuencia de la jubilación del anterior titular (artículo 49 letra g. del Estatuto de los Trabajadores ), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del mismo cuerpo legal, es decir, salvo que los nuevos titulares continúen la actividad de la empresa, en tal caso los contratos de trabajo no se extinguen por aplicación del referido precepto. Con la expresión "cambios no transparentes de empresario" (Camps Ruiz, Derecho del Trabajo) se hace referencia a aquellos que tienen lugar por factores o circunstancias de facto, advertibles a través de datos o indicios tales como el mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social y plantilla total o parcial que ponen de manifiesto la existencia de un tracto directo entre las dos empresas (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1995, 3 de marzo, 28 de octubre y 28 de noviembre de 1997 ). Lo característico de estas situaciones es que ese tracto directo o conexión entre los sucesivos titulares no es fácilmente identificable, a diferencia de los cambios transparentes, en los que externamente se produce un negocio jurídico que lo opera, pero sí reconocible o reconstruible a partir de indicios que permiten considerar que se está en presencia de una misma empresa que continua su actividad a cargo de un titular distinto (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1987 ). Un supuesto típico viene constituido por la desaparición de una empresa y la aparición sucesiva de otra, formalmente diferente, pero dedicada a la misma o similar actividad, instalada en los mismos locales o utilizando la misma maquinaria, empleando a todos o a buena parte de los trabajadores de la anterior, sirviéndose de los mismos proveedores y a los mismos clientes, con coincidencias significativas de su personal directivo o en los detentadores de la propiedad de una u otra empresa. Son estos elementos los que, aun sin estar presentes íntegramente en cada caso concreto, pueden llevar a concluir que existe una continuidad en la identidad empresarial que ha tratado de ocultarse fraudulentamente, con titulares formalmente distintos y sin haberse exteriorizado el concreto mecanismo de transmisión de la empresa de uno a otro titular (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1997 ), debiendo aplicarse en estos casos el mecanismo subrogatorio previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

En el presente caso, ha quedado acreditado que la empresaria Dª. Antonieta , en enero de 2007, solicitó su jubilación, dictándose en fecha 18 de enero de 2007, resolución de la Dirección Provincial del INSS, en la que se le reconocía el derecho a una pensión de jubilación por importe de 260,70 euros, y con fecha de efectos de 1-02-07. en fecha 29 de enero de 2007, Dª. Antonieta , entrego carta a los trabajadores, comunicándole que el ..."el próximo 31 de eneros se va a proceder al cierre del negocio por jubilación de la suscribiente, titular del negocio, jubilación que fue solicitada a mediados de enero y que ha sido aprobado por el INSS en fecha de efectos 1 de febrero del presente año, por lo que se le realiza la presente comunicación de finalización del contrato por jubilación de la empresaria...", dicho negocio consistía en Bar restaurante denominado Sibari. En fecha 31 de enero de 2007, entregó la escrito al actual propietario del local sito en el nº. 3 de Plaza Nueva, en la que le manifestaba la resolución de los contratos de arrendamiento en los que ostentaba la condición de arrendataria relativos a los locales nº. 3 de Plaza Nueva al haber tenido lugar su jubilación. Se añade "en este acto le es entregada la posición de los citados locales comerciales a su entera satisfacción". El 1 de febrero de 2007, la Administradora de la Hacienda Plaza SL, empresa constituida el 24 de enero, arrienda el local sito en Plaza Nueva nº. 3, por una duración de diez años y renta mensual de 5500 euros. En fecha 15 de marzo se solicita permiso de obras al Ayuntamiento de Granada y se pidió licencia de apertura, estando efectivamente abierto al público como Bar restaurante "La Hacienda Plaza SL" en fecha 2 de Julio de 2007. D. Gabriel , yerno de Dª. Antonieta , era quien ejercía las funciones de encargado en el Bar Restaurante Sibari. En fecha 5 de Julio de 2007 suscribió contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción por seis meses y a tiempo completo como camarero con La Hacienda Plaza SL, si bien el día 2 de Julio en la inauguración del establecimiento, se encontraba trabajando como camarero en el Bar La Hacienda Plaza sito en el nº. 3 de Plaza Nueva.

A la vista de lo expuesto, el motivo del recurso debe ser acogido, en cuanto no se da ninguno de los presupuestos exigidos para la existencia de sucesión de empresas. No se ha transmitido elemento patrimonial alguno. No se ha transmitido posesión de bienes. Tampoco el nuevo empresario ha incluido en su plantilla trabajadores procedentes de la anterior concesión, salvo D. Gabriel , encargado del antiguo Bar Restaurante Sibari, que ha sido contratado, no ya como encargado, sino como camarero en el nuevo Restaurante, lo que no puede por sí solo determinar la existencia del fraude legal, ni tampoco puede basarse éste en presunciones sin apoyo probatorio alguno, como es la supuesta intervención del propietario de local en el concierto de las empresas, de lo que no queda constancia alguna o en la mayor o menor proximidad entre la constitución de la nueva empresa y el arredamiento del local. No así hay elemento alguno que sea determinante de una sucesión de empresas que obligue a la subrogación, lo que implica que hayamos de estimar el recurso, con revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando los recursos de suplicación planteados por LA HACIENDA PLAZA, S.L., contra las Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 2 de Agosto de 2007 , en los autos seguidos a instancia, respectivamente de D. Evaristo , D. Luis Pablo , D. Lucas , Baltasar , D. Jose Pedro y D. Gonzalo , contra aquélla, Dª. Antonieta y D. Alejandro , sobre DESPIDO, debemos revocarlas, desestimando las demandas interpuestas contra la recurrente, absolviéndola de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Procede la devolución de los depósitos efectuados por la parte recurrente para interponer los recursos de suplicación. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.3467.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.