Sentencia Social Nº 444/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1229/2009 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001229/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00444/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032503, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1229/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE A. DE T. Nº 1 MIDAT CYCLOPS

Recurrido/s: Julio , MONTAJES ROCIO Y MARTA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 1112/2007

M.R.

Sentencia número: 444/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a nueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1229/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO-JAVIER GUERRA GARCIA, en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE A. DE T., contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 15 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1112/2007, seguidos a instancia de D. Julio frente al recurrente y frente a MONTAJES ROCIO Y MARTA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Julio , nacido el 19-01-73 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000 , ostentaba la profesión habitual de Carpintero-Enconfrador.

SEGUNDO.- Con fecha 23-02-06 el demandante sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios en la empresa demandada Montajes Rocio y Marta, quién tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua de Accidentes también demandada Mutual Cyclops, habiendo permanecido de baja médica en el periodo 24-04-06 a 12-01-07.

TERCERO.- Tramitado expediente de incapacidad, con fecha 04-04-07 fue emitido informe Médico de Síntesis, habiéndose dictado resolución por el instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 29-05-07, que declaró al demandante afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, recogidas en baremo 110.

CUARTO.- La base reguladora del demandante, derivada de las bases de cotización que correspondían a la categoría profesional del demandante en el año anterior a la fecha del accidente asciende a 1.058'57 euros (folio 52: (19'70 x 365) + (1.162'52 x 2) + ( 253147 + 24'32 x 19 :218)).

QUINTO.- Al demandante se le ha objetivado en la actualidad el siguiente cuadro clínico: Síndrome subacromial derecho a consecuencia de accidente de trabajo. Tendinosis del supraespinoso derecho. Como secuelas derivadas de dicho cuadro, la movilidad del hombro derecho, dominante, es la siguiente: abducción- elevación: 100° (normal y contralateral 180°). Antepulsión, 120º (frente a 180°). Retropulsión: 30° (normal 40°). Rotación externa e interna normal. Balance muscular activo de 5/5..

SEXTO.- Con posterioridad a su cese en la empresa demandada, el demandante ha prestado servicios en otras empresas de construcción, incluido en el grupo de cotización 8.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada MIDAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de marzo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando al demandante afecto de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual como encofrador.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la Mutua demanda en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 150 del mismo texto legal. Según la Mutua, el estado del demandante no debe ser calificado como de situación de incapacidad permanente total por cuanto que la limitación que presenta en el hombro no es superior al 50% lo que, por sí mismo, ni tan siquiera podría generar una situación de incapacidad permanente parcial, tal y como define la doctrina judicial. Tampoco sería acreedor de la incapacidad reconocida en la sentencia por cuanto que las diferentes limitaciones que se han declarado probadas, respecto del hombro afectado, no tienen el alcance otorgado ya que mantiene una movilidad global útil, al poder tener una elevación del brazo (frontal y lateral) del 100º.

La sentencia de instancia, declarando probado que el demandante sufre como lesiones "síndrome subacromial derecho a consecuencia de accidente de trabajo, tendinosis del supraespinoso derecho" y como secuelas presenta, en lo que se refiere a la movilidad del hombro derecho dominante: abducción-elevación 100º normal y contralateral 180º, antepulsión 120º (frente a 180º), retropulsión 30º (normal 40), rotación externa e interna normal, balance muscular activo de 5/5", ha entendido que el demandante no puede llevar a cabo las tareas de encofrador dado que la misma se caracteriza por ser un trabajo en altura y con requerimiento de fuerza por lo que la limitación del hombro derecho no le permiten llevar a cabo las mismas.

El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, no discutiéndose las dolencias que presenta el demandante, como tampoco su actividad laboral como encofrador, y siendo ésta una profesión en la que sus tareas, conforme a lo relacionado en el anexo I del RD 2007/1996, de 6 de septiembre, sobre la certificación de profesionalidad del encofrador, consisten, entre otras y fundamentalmente, en montar y desmontar equipos y medios auxiliares, instalar y recuperar los moldes y materiales utilizados para el encofrado de metal o de madera, construir dichos moldes, rellenarlos, apear y apuntalar los encofrados, deslizarlos, recuperarlos en buen estado, etc.), no cabe entender, al contrario de lo que hace la juez de instancia, que el demandante no puede llevar a cabo esas tareas cuando la limitación que presenta en el hombro dominante no es del 50%, siendo que, como indica la recurrente, en supuestos similares esta Sala, Sección 3ª, ha estimado inexistentente el grado de incapacidad que se ha reconocido en la instancia, diciendo que "partiendo del incólume cuadro secuelar que aqueja al demandante que conlleva limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%, y teniendo en cuenta el déficit funcional que ello supone y que es parejo en criterios del Médico-Evaluador y del Dr. Bartolomé, al decir éste que no alcanza la horizontal en la elevación del hombro en actos puntuales, lo que evidencia su carácter muy ocasional equiparándose así a lo mantenido por el primero, estimamos, con el juzgador "a quo", que tal estado no constituye la situación prevista en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social que exige que el trabajador esté impedido para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual y, desde luego, afectada solo una articulación y siendo un único movimiento el realmente implicado es claro que prácticamente todas aquellas puede realizarlas el actor sin dificultad alguna; y tampoco estamos ante una incapacidad permanente parcial que concurre -ex art. 137.3 L.G.S.S .- cuando el estado patológico genera una disminución en el rendimiento habitual de al menos un 33%, no concurrente, decimos, porque el mentado movimiento de abducción y por encima de la horizontal si bien es necesario en alguna ocasión en modo alguno entraña aquella reducción dado su carácter esporádico; de ahí que, repetimos, rechacemos el recurso no sin recordar que el informe propuesta no es vinculante y por lo tanto el contenido del aquí hecho no acarrea su acogida" (STS Madrid, de 17 de Marzo del 2008 ( ROJ: STSJ MAD 8923/2008, en donde se presentaba un Balance articular en el hombro derecho de 110° en flexión, 100° en Abducción, 60° en rotación interna y 50° en rotación externa).

En este caso, como se ha recogido anteriormente, la elevación lateral y frontal del brazo está en 100º y 120º respectivamente, la retropulsión es inferior en 10º a la normal, pero si relevancia real sobre la actividad laboral, por cuanto que ese movimiento no está comprometido en la tarea de encofrador de forma habitual, lo que unido a que la rotación externa e interna del hombro es normal, manteniendo el balance muscular, ello nos lleva a entender que la afectación del citado miembro no le limita al demandante para llevar a cabo esas tareas

Por lo expuesto, siendo reconocida en vía administrativa la existencia de lesiones permanentes no invalidantes,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por D. Julio , frente al recurrente y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MONTAJES ROCIO Y MARTA, S.L., en reclamación sobre incapacidad, y con revocación de la Sentencia de instancia, debemos desestimar la demanda. Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1229-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.