Sentencia Social Nº 444/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2341/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002341/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00444/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040256 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2341/2010

Materia: Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad

Recurrente/s: FERNÁNDEZ MOLINA OBRAS Y SERVICIOS S.A.

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, María Rosario y Encarna

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 18 de MADRID, DEMANDA 195/2009

J.S.

Sentencia número: 444/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 12 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2341/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Pedro Zabalo Vilches en nombre y representación de FERNÁNDEZ MOLINA OBRAS Y SERVICIOS S.A., contra la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 18 de MADRID, en sus autos número 195/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, María Rosario y Encarna , sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Guillermo sufrió un accidente de trabajo en fecha 18.9.2007, a consecuencia del cual falleció, cuando prestaba sus servicios para la empresa FERNÁNDEZ MOLINA OBRAS Y SERVICIOS, S.A.; prestaba servicios como fontanero (Oficial 1ª) (folio 131), fue contratado el 2.1.2007 (folio 190).

SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba en la segunda planta de un edificio en construcción para recibir un tubo de plástico y para cogerlo se puso de cuclillas y se apoyó en la barandilla, cayéndose al ceder ésta. A consecuencia de la caída, de unos siete metros de altura, sufre un golpe en la cabeza que resulta mortal.

TERCERO.- Las causas del accidente fueron:

- Deficiente instalación de protecciones colectivas y falta de uso de protecciones individuales contra el riesgo de caída de altura. La barandilla no estaba fijada.

- Falta de información adecuada.

- Una organización del trabajo sin atender a criterios preventivos

(Folio 131).

CUARTO.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar hasta la fecha, a las siguientes prestaciones:

- Viudedad (con el 52% de la base reguladora de 1.942,37 euros),

- Orfandad (con el 20% de la base reguladora de 1.942,37 euros),

- Indemnización a tanto alzado (por un total de 13.596,61 euros), y

- Auxilio por defunción (por un importe de 30,05 euros).

QUINTO.- El 22.2.2008, tuvo entrada en la Dirección Provincial del I.N.S.S. un escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo.

SEXTO.- E1 Equipo de Valoración de Incapacidades del I.N. S.S. de Madrid, el día 11.7.2008 , emite el dictamen propuesta que determina el incremento del porcentaje del 30%, sobre las prestaciones de la Seguridad Social que se reconozcan como consecuencia del accidente que sufrió D. Guillermo , al haberse apreciado la relación de causalidad entre el mismo y la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo (folio 131).

SÉPTIMO.- Se notifica a los interesados el inicio del expediente.

El 16.7.2008, se efectúa el trámite de audiencia.

FERNANDEZ MOLINA OBRAS Y SERVICIOS, S.A. solicita se proceda a suspender el expediente de recargo por concurrencia con el orden social.

OCTAVO.- Se dicta resolución el 10 de octubre de 2008 y se declara "la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Guillermo , en fecha 18.9.2007", y se declara "en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30%, con cargo a la empresa FERNÁNDEZ MOLINA OBRAS Y SERVICIOS, S.A. (CCC 28/45401030), que responderá del mismo, y que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarada causadas" (folio 133).

NOVENO.- Se presenta demanda el 6.2.2009.

DÉCIMO. Comparecen las partes."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Previa desestimación de la caducidad del expediente administrativo, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la empresa FERNÁNDEZ MOLINA OBRAS Y SERVICIOS S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), María Rosario y Encarna ."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha doce de mayo de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la parte demandante la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se declara la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con imposición de un recargo del 30% en las prestaciones de la Seguridad Social.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia el incumplimiento del Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo , por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social que reproduce íntegramente. Al respecto señala que el accidente se produjo el 18 de septiembre de 2007 y que la Inspección de Trabajo remitió la correspondiente iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 20 de febrero de 2008.

El motivo está destinado al fracaso, aunque solo sea por la falta de fundamentación suficiente de la infracción legal que denuncia por cuanto que no hay mayor argumentación el mismo que la indicación textual de la norma y dos fechas, con lo cual no se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 194,2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

No obstante, aunque se entendiese que la parte quiere poner de manifiesto que no se ha cumplido el plazo de 135 días que para dictar y notificar la resolución expresa en el expediente de recargo que se impone en aquel Real Decreto, al dictarse la resolución el 10 de octubre de 2008 , teniendo entrada en la Dirección Provincial correspondiente el escrito de la Inspección de Trabajo, el 22 de febrero de 2008, lo cierto es que la parte pudo denunciar tal defecto en vía administrativa previa, incluso cuando se le dio audiencia previa si, como consta en el hecho probado séptimo, tuvo lugar el 16 de julio de 2008 , solicitando entonces la demandante la suspensión del procedimiento de recargo.

Por otro lado, en orden al cumplimiento del plazo, como bien indica la sentencia recurrida, ha de considerarse que la superación del mismo no provoca la caducidad del expediente sino que deja abierta la vía jurisdiccional. Así lo ha declarado, no solo esta Sección de Sala sino el Tribunal supremo, en unificación de doctrina diciendo que " Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05), 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06) y 27 de Junio de 2007 (rec. 3300/06 ), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre -LRJAP-PAC - hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento"), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solicitud podrá entenderse desestimada...", sino porque en la citada LRJAP- PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo". (STS de 15 de Septiembre del 2009, R, 171/2009 ).

SEGUNDO.- en el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del artículo 1.1 y 14 de la orden Ministerial de 18 de enero de 1996 y artículos 43, 44, 57 y 92.3 de la Ley 30/1992 para que se aprecie la caducidad del expediente administrativo de recargo por haber transcurrido los 135 días. A tal efecto, sin citar la sentencia, reproduce la doctrina que se contiene en la de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 30 de Enero del 2008, Recurso: 4374/2006, en su fundamento jurídico segundo -lo que se evidencia con el error de redacción que en el mismo se contiene que la parte reproduce- pero omitiendo el resto de dicho fundamento en el que se indica que el artículo 92 no es aplicable.

Este motivo es el que complementa la defectuosa fundamentación de la infracción que apreciamos en el que le precede, dado que ambos se refieren a la misma cuestión jurídica y, por tanto, basta con remitirnos a lo expuesto anteriormente para negar la caducidad del expediente administrativo.

Respecto a todos y cada uno de los preceptos legales que identifica como infringidos, dado que no hay en este caso un razonamiento específico sobre cada uno de ellos, sino que, como advertimos antes, se remite a parcial doctrina de la Sala 4ª, de la que omite aquello que contradice sus argumentos, basta con resolver el motivo en los términos que tal planteamiento merece.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, en donde no hay cita de precepto legal alguno y solo se hace mención de la presunción de certeza de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, con mención de una serie de sentencias de la Sala 4ª del Tribunal supremo, de forma generalizada.

Este motivo también está destinado al fracaso porque en su planteamiento, nuevamente, la parte incurre en la infracción del artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral al no citar precepto legal alguno que haya podido infringir la sentencia de instancia.

Respecto de una posible infracción de jurisprudencia, dado que en el motivo hay una lista de sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, tampoco podríamos entender vulnerada la doctrina que en ellas pueda recogerse por cuanto que sobre las mismas no se hace una fundamentación de su infracción en relación con el caso sobre el que se pronuncia para, de esa forma, constatar que son supuestos en los que las situaciones fácticas de las que se parten son similares, máxime cuando estamos ante una cuestión realmente fáctica, como es la constatación de unas determinadas conductas, en este caso de la empresa frente al siniestro laboral. Es más, tal y como se ha denunciado esa posible infracción no podríamos obtener en qué forma se han vulnerado en la sentencia de instancia por cuanto que está ausente cualquier razonamiento sobre la incidencia de esa doctrina en la decisión adoptada por el juez de lo social.

Todo ello, además, debe ponerse en relación el relato de hechos probados que la parte no ha impugnado y, por ello, quedando inmodificados, Con ellos, difícilmente podría obtenerse una revocación de la sentencia de instancia si, como reflejan, el accidente de trabajo se produjo por falta de medidas de seguridad, lo cual deja incluso vacío de contenido el motivo que aquí se ha propuesto en orden a la presunción de certeza de las actas de la inspección, cuando, además, no hay dato alguno que revele que el juez de instancia haya obtenido aquel relato exclusivamente de dicho documento.

Por último, la falta de infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , como precepto legal que resuelve la cuestión de fondo, también impediría una estimación del recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FERNANDEZ MOLINA OBRAS Y SERVICIOS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, María Rosario Y Encarna , en reclamación por recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a la mercantil recurrente al abono de 500 euros al Sr. Letrado de la parte demandada impugnante del recurso en concepcto de honorarios y a la pérdida del depósito y consignaciones efectuado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2341-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.