Sentencia Social Nº 444/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 108/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/000121

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0000121

SENTENCIA Nº: 444/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de Marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veintitrés de septiembre de dos mil catorce , dictada en los autos núm., seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, y TEILSA SERVICIOS S.L., sobre Determinación de contingencia en el ámbito de la incapacidad temporal (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1) .-El actor Don Victor Manuel viene prestando servicios en la empresa Teilsa Servicios SL.

Dicha empresa tiene cubierta las contingencias profesionales con Mutua Mutualia.

2).-El trabajador inició proceso de incapacidad temporal el 7 de abril de 2008 recibiendo asistencia facultativa en el servicio de urgencias del Hospital San José con diagnóstico de lumbociática izquierda, siendo dado de alta el 30 de mayo de 2008.

El trabajador inició proceso de incapacidad temporal el 17 de abril de 2009 por lumbalgia siendo dado de alta el 3 de julio de 2009.

3).- El trabajador inicia proceso de incapacidad temporal el 21 de enero de 2013 con diagnóstico de lumbalgia.

4).- Iniciado procedimiento para la determinación de contingencia por resolución del INSS de 23 de septiembre de 2013 se declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 21 de enero de 2013 debe ser atribuido a enfermedad común.

Interpuesta reclamación previa es desestimada.

5).- Obran en las actuaciones RMN practicadas al trabajador:

- el 25 de abril de 2008 con impresión diagnóstica de Discopatía L5-S1 Hernia dial grado 2 contenida en espacio L5-S1 con obliteración por completo del receso graso correspondiente.

- el 24-06-2009 con impresión diagnóstica fenómenos degenerativos a nivel L5-S1 y hernia discal central contenida.

-el 9-7-2013 con impresión diagnóstica de discopatía degenerativa de L5-S1 con mínimo abombamiento discal y fisura anular sin afectación radiculo foraminal.

6).- Obra en las actuaciones certificado de empresa en el que consta las funciones que realiza el trabajador dentro de su categoría profesional de especialista, informando la empresa que no tiene constancia de ningún accidente de trabajo sufrido por el actor ni el 11 de enero de 2013 ni el 21 de enero de 2013 ni en días precedentes.

7).- Obra en las actuaciones historia clínica de Osakidetza del demandante cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

8).- Obra en las actuaciones informe de la doctora Doña Raquel folios 106 y 107 de las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados en el que concluye '...1º La lumbalgia crónica diagnosticada predispone a dolor lumbar tanto dentro del trabajo como en las actividades no laborales con lumbalgias de repetición. 2º El periodo de IT iniciado el 21-1-13 no es derivada de accidente de trabajo ya que no consta declaración de accidente y estaba recibiendo asistencia médica derivado por su médico de familia en escuela de espalda para la lumbalgia (fecha de entrada en rehabilitación 13-12-12). 3º La última RM del 9-7-13 no señala ningún cambio patológico o agravación del estado de la columna lumbar respecto a la realizada en Mutualia 24-6-2009.

9).- La base reguladora es de 65,63 euros.

10).- Se da por reproducido el expediente tramitado

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Desestimar la demanda presentada por Don Victor Manuel , frente al INSS, TGSS, Mutualia, y Teilsa Servicios considerando que el proceso de IT iniciado el día 21 de enero de 2013 deben ser atribuidos a enfermedad común, absolviendo a los demandados y confirmando la resolución del INSS de 23 de septiembre de 2013'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se anunció primero y se formalizó después, por el parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 25 de enero de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 2 de febrero de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 10 del siguiente mes, en que tuvo lugar. En esa misma fecha, la Presidenta de la Sala, en uso de las facultades que le otorga el artículo 206.2 de Ley Orgánica del Poder Judicial , nombró nuevo ponente al haber quedado en minoría la propuesta del ponente inicial

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador que ahora es parte recurrente, nacido el NUM000 de 1977, desarrolla su actividad profesional como especialista en las instalaciones de la empresa Teilsa Servicios S.L., dedicada a la reparación de motores y maquinaria eléctrica.

El 21 de enero de 2013 causó baja por enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, sin que exista constancia de que en la fecha del juicio oral, celebrado el 23 de septiembre de 2014, hubiese sido dado de alta.

El 10 de julio de 2013, instó la revisión de la contingencia determinante del referido proceso, y tramitado el correspondiente expediente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el mismo finalizó por resolución que mantuvo su calificación como común.

Disconforme con la decisión administrativa, y una vez agotada la vía previa, el asegurado interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones, con la finalidad de que se considere como profesional la baja en cuestión. Fundó su pretensión en que 'el día 11.1.13 mientras presta servicios para la empresa demandada, sufrió un fuerte tirón en la espalda. Dolencia esta que se fue agravando con los días hasta afectar a la pierna izquierda, debiendo coger el día 21.1.13 la baja por enfermedad común ante la negativa de la empresa de darle el volante para acudir a la Mutua'.

La sentencia de instancia fue de signo desestimatorio, por no haberse probado que en la fecha indicada el actor hubiese sufrido un tirón en lugar y tiempo de trabajo, estimando insuficiente a tal fin la declaración del testigo propuesto, dada su relación de parentesco y las contradicciones detectadas, a lo que la juzgadora añadió la consideración de que el demandante, desde el 13 de diciembre de 2012, estaba asistiendo a la Escuela de Espalda, derivado por su médico de atención primaria.

SEGUNDO.-Contra el expresado pronunciamiento, la representación procesal del damnificado ha formalizado recurso de suplicación que aparece estructurado en dos motivos, amparados respectivamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo contenido y objeto se muestran seguidamente.

I.-En el hecho probado segundo de la sentencia impugnada se dice que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal del 7 de abril al 30 de mayo de 2008 y del 17 de abril al 3 de julio de 2009 , por un cuadro de lumbociatalgia y de lumbalgia, respectivamente, y el recurrente persigue que se especifique que los dos procesos trajeron causa de tirones lumbar sufridos en el desempeño de su trabajo y que ambos fueron tildados de profesionales.

Procede acoger la propuesta actora, pues la veracidad de los datos alegados, reconocida por la Mutua recurrida, se desprende, de manera clara y directa, de los informes médicos invocados, no desvirtuados por otros elementos de prueba, y la parte recurrente les otorga relevancia para la resolución de la cuestión sometida a la consideración de la Sala, lo que obliga a incorporarlos al relato fáctico. No hay que olvidar que la suplicación no es el último grado de la jurisdicción social, por lo que este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, haciendo abstracción de la calificación que le merezcan, de forma que la premisa fáctica quede definitivamente fijada y que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación.

II.-En el motivo segundo de su recurso, el trabajador denuncia la infracción del artículo 115.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su apartado e), y, subsidiariamente, en el f).

En primer lugar, el recurrente hace una breve alusión a la valoración judicial de la prueba testifical practicada, en términos que no merecen mayor consideración, dada la inidoneidad de ese medio de prueba para sustentar la revisión de la relación de probanzas en suplicación, a lo que se une la falta de petición de modificación del apartado histórico en ese punto, y el cauce procesal en el que nos movemos, circunscrito al examen del derecho aplicado en la instancia.

En segundo término, el Letrado autor del recurso señala que aun admitiendo que la crisis de lumbalgia no se hubiese desencadenado en el trabajo ¿lo que constituye presupuesto obligado para la resolución del presente motivo -, se trataría de una recaída o de un agravamiento de la hernia discal L5-S1 causada por el trabajo, debiendo tenerse en cuenta, además, que su actividad laboral requiere de la aportación de esfuerzo físico, planteamiento que la Mutua recurrida no ha objetado por razones formales, sino de fondo.

La respuesta a la cuestión enunciada ha de partir de un dato esencial, cual es que el sobreesfuerzo laboral que realizó el actor el 7 de abril de 2008, le provocó una lesión aguda en la raíz nerviosa S1 izquierda de grado leve. Así se detectó en la electromiografía a la que se sometió 10 días después del percance, y así se recoge en el informe de la facultativa de Mutualia, cuyo contenido se tiene por reproducido en el hecho probado octavo de la sentencia impugnada, lo que permite su análisis completo por esta Sala. Este hallazgo es compatible con el diagnóstico de lumbociática izquierda establecido, el mismo día del siniestro, por el Servicio de Urgencias del Hospital de San José, del que da cuenta la Doctora de la entidad colaboradora en el documento de referencia, que se corresponde con la raíz nerviosa afectada.

El dato reseñado es fundamental para esclarecer si el episodio de dolor lumbar irradiado a la extremidad inferior izquierda origen de la baja controvertida, pese a no haberse desencadenado en lugar y tiempo de trabajo, debe atribuirse a la contingencia de accidente de trabajo, pues evidencia que, sin perjuicio de los cambios degenerativos en los discos L5-S1 existentes antes del evento primigenio, detectados en la resonancia magnética practicada 18 días después de su acaecimiento, en la que también se apreció la existencia de una hernia discal grado 2 en el espacio L5-S1 con obliteración por completo del receso graso, fue el sobreesfuerzo físico laboral el que, de manera directa y exclusiva, provocó la lesión neurológica, causante de la clínica lumbar.

La trascendencia de ese hecho queda en relieve cuando se repara, de un lado, en que el demandante, en la fecha del siniestro originario, había cumplido 31 años y no tenía antecedentes de patología lumbar, y, de otro, en que según se recoge en los informes del Servicio Público de Salud obrantes en autos a los folios 38 y 40, a los que reenvía el hecho probado numerado como séptimo, el cuadro de dolor lumbar con irradiación S1 izquierda se ha cronificado, dando lugar a sucesivos episodios de exacerbación del dolor, que se ven favorecidos por la realización de un trabajo requirente de esfuerzos físicos.

Así las cosas, es importante remarcar que la cobertura que ofrece el apartado 1 del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social alcanza a las consecuencias diferidas en el tiempo de la lesión constitutiva del accidente de trabajo, siempre que entre esa lesión y el cuadro determinante de la situación de incapacidad temporal de que se trate exista un nexo de causalidad adecuado. Relación que, en el supuesto de autos, es posible establecer, atendiendo a los siguientes criterios:

1º) médico: el sobreesfuerzo laboral efectuado por el demandante el 7 de abril de 2008, produjo, de manera directa, una lesión neurológica objetiva, que devino crónica, degenerando en un estado patológico;

2º) cronológico: en el momento del siniestro inicial, el trabajador tenía solo 31 años;

3º) asintomaticidad previa: las molestias lumbares debutaron con ocasión de ese percance;

4º) ocupacional: el trabajo que realiza el actor exige la aportación de esfuerzos físicos;

5º) continuidad sintomática: aunque entre el accidente inicial y la baja analizada transcurrieron varios años, esa circunstancia resulta neutralizada tanto por el posterior accidente laboral, como por el hecho de que la lesión dio lugar a un dolor recurrente localizado en el mismo territorio, que se cronificó.

Estos parámetros, en su consideración conjunta, permiten establecer un enlace causal eficiente entre el accidente sufrido por el actor el 7 de abril de 2008 y el cuadro doloroso por el que el 21 de enero de 2013 fue dado de baja, lo que conduce a la estimación del motivo y de la demanda rectora de autos.

TERCERO.-De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la estimación del recurso determina que no haya parte vencida en orden a la imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vitoria, de fecha 23 de septiembre de 2014 , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por el ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutualia y Teilsa Servicios S.A., declaramos que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 21 de enero de 2013 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a Mutualia a abonar al demandante el subsidio por incapacidad temporal en cuantía del 75 % de la base reguladora de 65,63 euros diarios, con efectos de 21 de enero de 2013, y hasta que concurra causa legal de extinción de la prestación, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la misma y de las compensaciones que procedan en razón de las cantidades percibidas por la contingencia de enfermedad común. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el Recurso 108/15, el que se basa en el art. 206 LOPJ y en el siguiente Fundamento de Derecho que paso a exponer:

ÚNICO.-Aunque coincido con el Fallo obtenido en la Sentencia de la Sala, muestro mi respetuosa discrepancia en orden a la valoración de la fundamentación que en la misma se realiza, y estimo que debía haberse aceptado con mayor entidad la argumentación vertida en el Recurso.

En efecto, parto de la concepción del accidente de trabajo que establece el art. 115 LGSS , y de la aplicación de una protección de la salud del trabajador dentro del entorno laboral que implique un clima de seguridad y atención propio de la esfera no solo productiva sino de la denominada de reproducción. Me explico: el trabajador viene protegido por la contingencia de accidente de trabajo no solo respecto a aquellos hechos puntuales que puedan incidir en su salud, sino respecto a aquellos otros aconteceres de los cuales pudiera derivarse una prolongación en el tiempo de la lesión inicial, de forma y manera que los períodos de recaída quedan encuadrados dentro del suceso laboral que se protege. Hasta aquí la protección del art. 115 LGSS ; y también los supuestos en los cuales enfermedades previas puedan ser agravadas en el suceso profesional. También hasta aquí la concordancia con una agravación de una lesión previa o bien un deterioro de la salud que se produce en tiempo de trabajo. Pero, además, entiendo que un suceso profesional que se ampara dentro de la presunción del art. 115,3 LGSS , presunción de laboralidad, se expande y proyecta respecto a los procesos posteriores, siendo que ya no es el trabajador el que debe probar que la contingencia de incapacidad temporal desencadenada posteriormente en el tiempo es de accidente de trabajo, sino que si se trata de la misma lesión, y ésta es originada en el trabajo, y por tanto se protege con la presunción del art. 115,3 LGSS , a partir de entonces ya no existe una carga probatoria del trabajador de mostrar o evidenciar que se trata de la misma lesión y que ha sido desencadenada por el accidente de trabajo. Ya no se trata en este supuesto de ello, sino de la aplicación de la presunción de laboralidad, y a tal efecto la cronología, el rebasamiento de los arcos temporales (fundamentalmente seis meses), se diluyen, y es la presunción inicial que protegió el evento de la salud la que se expande y proyecta de futuro, tratándose de los mismos padecimientos y siendo la misma etiquetación.

De aquí el que las vías de argumentación del recurrente deban ser ampliadas, e igualmente los criterios de la Sentencia mayoritaria, y éste ha sido el motivo que me ha conducido a expresar el presente voto, que aunque coincide en la estimación del Recurso, sin embargo se aparta de la fundamentación.

Todo lo referido supone una ampliación de la argumentación que formula la Sentencia mayoritaria, pero creo que debe ésta incrementarse, todavía, con una alusión específica a los mismos preceptos que cita el recurrente, y en concreto a que, o bien, se trata de una agravación de una patología previa, supuesto recogido; o bien, la enfermedad ha sido desarrollada en el trabajo. De cualquiera de las formas, entiendo que la Sentencia mayoritaria debía recoger estas alusiones específicas a los preceptos que se citan, y no solamente ceñirse a una configuración genérica del art. 115,1 LGSS , pues ello supone dejar sin perfilar o dilucidar de manera concreta el supuesto en que nos encontramos.

En resumen: bien por la aplicación de la presunción de laboralidad, bien por tratarse de una patología agravada, o bien por ser un padecimiento desencadenado en el trabajo; por todas estas razones entiendo que debía estimarse el Recurso, no solamente con las alusiones que efectúa la Sentencia recurrida, sino con estas otras específicas que en la deliberación anuncié.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0108-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0108-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.