Sentencia Social Nº 444/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4359/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8055000
AF
Recurso de Suplicación: 4359/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 27 de enero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 444/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
y D. Alexander frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 22 de enero de 2015 dictada
en el procedimiento nº 1156/2012 y siendo recurridos MUTUAL CYCLOPS (MATEPSS Núm. 126), MUTUA
ASEPEYO, MATEPSS NUM. 151, LA DOMA, S.A. DE CURTIDOS y TESORERIA TERRITORIAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Tinc per desistida la part actora de la contingencia professional i de la seva demanda contra les Mutues MC Cyclops i Mutua Asepeyoi i La Doma S.A. De Curtidos.

Estimo en part la demanda presentada per Alexander , contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social i la Tresoreria General de la Seguretat Social, sobre incapacitat permanent i declaro la part demandant en situació de incapacitat permanent en grau de parcial derivada de malaltia comuna amb dret a rebre una indemnització en la quantia de 17.956,80 euros amb condemna a l'INSS a l'abonament de la indicada prestació a la part actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: I.- La part demandant Alexander amb NIE núm. NUM000 consta afiliat a la Seguretat Social i en situació d'alta o assimilada a l'alta per a la seva activitat professional habitual de 'peón curtidor'.

II.- Va iniciar un procés de incapacitat temporal des del 3.05.12 i se li va donar l'alta per curació en data 25.05.12. Despres de ser examinat per l'ICAMS el 14.05.12, per resolució de 5.06.12 de l'INSS es va denegar la incapacitat permanent derivada de malaltia comuna sol.licitada.

III- Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia a la via jurisdiccional laboral, que va ser desestimada per resolució administrativa expressa de 17.10.12, que esgota la via administrativa.

IV.- L'actor havia patit amb anterioritat un accident de treball en data 19.10.09 quan prestava serveis per a l'empresa Eurofirms ETT SLU i el risc derivat de l'accident de treball estava cobert amb la Mútua MC Mutual. Te reconegudes lesions permanents no incapacitants derivades de accident de treball amb dret a la indemnització corresponent per resolució de l'INSS de 9.11.10. Contra aquesta resolució va presentar reclamació previa que va ser desestimada el 11.02.11.

V.- La base reguladora de la prestació de Incapacitat Permanent derivada de malaltia comuna es de 954,74 euros mensuals i de 748,20 euros mensuals per a la incapacitat permanent parcial i la data d'efectes es el cessament en l'activitat. (sense controversia).

VI.- El demandant pateix les següents lesions: 'Fractura de escafoides de la muñeca D en el 2009 intervenida quirúrgicamente. Dolor y limitación de fuerza y movilidad de la muñeca (inferior al 50 %) Atrofia muscular tenar de la mano derecha. Artrosis de la muñeca derecha avanzada con deformidad. Limitación para tareas que requieran movilidad y sobrecargas de la muñeca derecha. Colecistectomia por colelitiasis aguda en mayo 2012.' VII.- La profesió del demandant s'incardina en el grup 5 del Nomenclator profesional del sector de la Industria del Curtido, Correas y Cueros Industriales y Curtición de Pieles para Peleteria i requeriex a realització de funcions amb total dependencia , sense cap coneixement específic i amb requeriments de esforç físic realitzant tasques de càrrega i descarrega, manuals o amb ajuda de elements mecànics simples, transport manual, i amb requeriments de bimanualitat força i mobilitat de les extremitas superiors. (BOE núm. 135 de 6.06.2003)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la parte actora D. Alexander , que formalizaron dentro de plazo, y el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fue impugnado de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social que, estimando la pretensión subsidiaria formulada por la parte actora sobre declaración de incapacidad permanente declaró al actuante en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, reconociéndole derecho a percibir indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de base reguladora de 748,20 euros, y condenando a la entidad gestora a estar y pasar por tal declaración, y al abono de la indemnización.

Este recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte actora que interesó su desestimación y que, a su vez y también con fundamento en exclusiva censura jurídica, formula recurso en el que postula y mantiene ser declarado en situación de incapacidad permanente total. Este recurso no ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Como único motivo de ambos recursos, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la LRJS , denuncian la infracción por la sentencia de instancia del artículo 137.3 de la LGSS , por indebida aplicación del mismo cuando calificó al demandante afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón curtidor. El beneficiario pretende ser declarado afecto de incapacidad permanente total y la gestora que el cuadro residual no determina situación de incapacidad permanente lo que necesita e impone estudio y solución conjunta de ambos recursos.

Conviene señalar que la jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los números 3 y 4 del artículo 137 de la LGSS , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5- 1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias del trabajador, tal y como resultan del relato secuelar de la sentencia, que no se ha impugnado en el recurso, este presenta el siguiente cuadro residual: 'Fractura de escafoides de la muñeca derecha en el 2009, intervenida quirúrgicamente.

Dolor y limitación de fuerza y movilidad de la muñeca (inferior al 50%). Atrofia muscular tenar de la mano derecha. Artrosis de la muñeca derecha avanzada, con deformidad. Limitación para tareas que requieran movilidad y sobrecargas de la muñeca derecha. Colecistectomía por colelitiasis aguda en mayo 2012', hay que concluir, una vez que consta que la patología tiene repercusión clínica trascendente para la sobrecargas de extremidades superiores, en igual sentido que la magistrada de instancia, pues las limitaciones funcionales derivadas de tal cuadro lesional provocan una disminución en el rendimiento normal del trabajador, que, como peón curtidor desarrolla exigentes tareas en las que se imponen notables sobrecargas de extremidades superiores, así tareas de carga y descarga y de transporte manual, igual o superior al treinta y tres por ciento.

La limitación existe y de esta deriva una incapacidad relevante, con el grado impuesto legalmente, para la realización de la actividad de referencia, pero sin llegar a impedirla en su total dimensión, y, por ello, debemos compartir el criterio de la instancia, y rechazar ambos recursos.

Y sin que pueda impedir tal conclusión la circunstancia impeditiva que marginalmente cita el recurso de la gestora de que la patología potencialmente incapacitante de forma permanente en el grado reconocido deriva, en agravamiento de accidente de trabajo que el beneficiario sufrió en 2009 cuando su profesión habitual era la de peón de cárnicas, porque tal no es la conclusión de los dictámenes de l'ICAM o de la CEI, que refieren como contingencia y etiología del cuadro secuelar la de enfermedad común, ni es la posición de la gestora recurrente que no tramitó el expediente como supuesto de revisión de incapacidad derivada de accidente de trabajo ni llamó al expediente a quienes, en su caso, serían responsables del abono de la prestación amparadora.

Además y como circunstancia verdaderamente relevante tenemos que tampoco se acredita cual fue la consecuencia del accidente de trabajo ni que la actual e incapacitante patología y clínica derive, por agravación, de aquél evento dañoso, ni siquiera aplicando la privilegiada presunción del artículo 115 de la LGSS .

Por ello la sentencia de instancia debe ser confirmada con desestimación de los dos recursos interpuestos.

Vistos los preceptos citados y los de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por don Alexander contra la sentencia de 22 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona en autos nº 1156/2016 de aquel Juzgado seguidos a instancia de don Alexander contra la gestora recurrente y los luego desistidos, cuando se desistió de que se declarase la contingencia derivada de accidente de trabajo, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MATEPSS nº 126 MUTUA CYCLOPS y la empresa LA DOMA S.A. DE CURTIDOS y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.