Sentencia SOCIAL Nº 444/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1796/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO(-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0004071

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001796 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000805 /2013

Sobre: JUBILACION

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

RECURRENTE/S D/ña Genaro

ABOGADO/A:PEDRO AVELINO NAVEIRA COUCEIRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001796/2016, formalizado por EL LETRADO DON PEDRO NAVEIRA COUCEIRO, en nombre y representación de DON Genaro , contra la sentencia número 512/2015, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000805/2013, seguidos a instancia de DON Genaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por EL LETRADO SR. GONZÁLEZ QUINTAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Genaro presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 512/2015, de fecha dos de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- La parte demandante nació el día NUM000 -1947 y está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 . Se le reconoció en el expediente NUM002 una pensión de jubilación de 59,15 euros acreditándose una base reguladora de 270,13 euros, un porcentaje de cotización del 84%, porcentaje por edad del 100%, un porcentaje de pensión del 84% con una pensión teórica de 227,08 euros. Se reconocieron los siguientes periodos de cotización: en España: 2.548 días; en Suiza: 7.231 días. Prorrata temporis 26,05%, con reconocimiento de una pensión básica española de 59,15 euros y fecha de efectos de 1-10-12. 2º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: - DESESTIMO la demanda formulada por D. Genaro frente al INSS y, en consecuencia, le absuelvo de todos los pedimentos formulados frente a ellos y declaro ajustada a derecho la resolución del INSS recurrida.

En fecha 18 de Diciembre de 2015 se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue:

Procede rectificar la sentencia dictada en los presentes Autos el 18 de octubre de 2013, de tal forma que en el Encabezamiento donde dice 'procedimiento: Seguridad Social 998/2014' debe de decir 'procedimiento: Seguridad Social 805/2013'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Genaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIECISEIS.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día ONCE DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.La parte demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. No hay escrito de impugnación.

SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:

1ª. La adición de un inciso final en el hecho probado primero donde se diga que 'el actor acredita los referidos días de cotización a la Seguridad Social española y suiza durante los siguientes periodos y a los siguientes Regímenes: a la Seguridad Social española: del 14.9.1957 al 12.10.1957, 9 días al Régimen General; del 10.5.1963 al 21.1.1964, 257 días al Régimen General; del 3.8.1964 al 2.8.1965, 1.917 días al RETA; a la Seguridad Social suiza por cuenta ajena entre el 1.4.1967 al 31.12.1992'. Aunque la revisión fáctica es innecesaria porque ni la entidad gestora ni la sentencia de instancia han negado estos hechos, con lo cual técnicamente no procede al no acreditar un error judicial en la valoración de la prueba documental, dichos hechos serán tomados en consideración, precisamente porque no han sido negados ni por la entidad gestora ni por la sentencia de instancia, en la resolución de la denuncia jurídica.

2ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado tercero, donde se diga que 'la base reguladora calculada con arreglo a la pretensión del actor sostenida en su demanda, calculando la pensión por el Régimen General e integrando las lagunas de cotización existentes durante los periodos sin cotización, ascendería a la cantidad de 638,33 euros'. Tampoco se acoge porque se limita a recoger la concreción cuantitativa de las pretensiones de la demanda rectora de actuaciones, sin perjuicio de que, de estimarse el recurso como en efecto acaecerá, ello conllevará la consiguiente estimación de las pretensiones de la demanda rectora de actuaciones al no haber sido cuestionada su concreción cuantitativa ni por la entidad gestora ni por la sentencia de instancia.

TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción, por aplicación incorrecta, del artículo 53.1 del Reglamento (CE ) 987/2009, en relación con el artículo 6 del Reglamento (CE ) 883/2004, y el artículo 12 del Reglamento (CE ) 987/2009, y la infracción, por inaplicación, del Convenio bilateral hispano suizo de Seguridad Social, de 13 de octubre de 1969, por ser el mismo más beneficioso que la normativa comunitaria, todo ello en relación con el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, así como con los artículos 209 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social , e infracción consiguiente de la doctrina sentada en Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2004, RCUD 3504/2003 .

Tal denuncia jurídica se acoge siguiendo el criterio sentado, para esta misma cuestión, en nuestra Sentencia de 9 de junio de 2014, RS 6028/2012 , donde, después de reconocer que la pretensión allí reclamada -que era relativa a la anticipación de la edad de jubilación según el Régimen General de la Seguridad Social- fue desestimada en instancia, siguiendo el criterio de la entidad gestora, amparándose en la norma -que es la misma que aquí utiliza la sentencia de instancia, siguiendo asimismo el criterio de la entidad gestora, para desestimar la pretensión de integración de lagunas característica del Régimen General de la Seguridad Social- contenida en el nuevo Reglamento (CE) 987/2009, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento ( CE) 883/2004, sobre la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social (texto pertinente a efectos del EEE y de Suiza), según la cual -artículo 53.1 - cuando dispone que, 'si la legislación nacional incluye normas para determinar la institución responsable o el régimen aplicable, o para la designación de los períodos de seguro a un régimen específico, estas normas se aplicarán teniendo en cuenta únicamente los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de ese Estado miembro', acaba admitiendo la aplicación del Convenio bilateral de Seguridad Social (en ese caso como en este el Hispano- Suizo), por ser norma más favorable, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones -que pasamos a reproducir con ciertas adaptaciones dada la diferencia de pretensiones entre ambos litigios-:

'1ª. Porque tal como pone de relieve la doctrina científica (véase reciente publicación de Doña Carina , bajo el título Lagunas en la base reguladora de la pensión de jubilación de los trabajadores migrantes), los Reglamentos de coordinación pueden ser relegados por la aplicación preferente de los convenios bilaterales de Seguridad Social suscritos por España con otros miembros -en este caso con Suiza- cuando se consideren normas más favorables. Esta posibilidad creada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a partir de la Sentencia de 7 de febrero de 1991 sobre el asunto Röndfeldt, sigue vigente en el marco de los nuevos Reglamentos. En efecto, se afirma en la publicación referida que el principal argumento en que se sustenta dicha jurisprudencia no ha cambiado: las pensiones más cuantiosas dimanantes de tales convenios se consideran derechos nacionales de los que no pueden ser privados los migrantes en virtud de la normativa de coordinación que, por su naturaleza plenamente tuitiva, siempre debe sumar más protección a los migrantes y nunca restar la ya conseguida autónomamente en el marco nacional.

2ª. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en la Sentencia mencionada de 7 de febrero de 1.991 (Caso Rönfeldt), viene a establecer una preferencia por la aplicación del Convenio de Seguridad Social Hispano-Alemán, por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, y siempre que la aplicación de los citados Convenios suponga ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria. Concretamente en el punto 26 de dicha Sentencia el TJCE declara que a este respecto procede recordar que, según jurisprudencia de este Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las Sentencias de 24 octubre 1975, Petroni, 24/1975, Rec. pg. 1149, apartado 13 ; de 25 febrero 1986 , De Jong, 254/1984 , Rec. pg. 671, apartado 15 ; y de 14 diciembre 1989 , Dammer, 168/1988 , Rec. pg. 4553, apartado 21), no se alcanzaría el objetivo de los artículos 48 a 51 del Tratado si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder las ventajas de Seguridad Social que les concede, en cualquier caso, la legislación de un Estado miembro por sí sola. En la Sentencia de 9 julio 1990, Gravina (807/1979 , Rec. pg. 2205, apartado 7), el Tribunal de Justicia dedujo de ello que la aplicación de la normativa comunitaria no podía producir una disminución de las prestaciones concedidas con arreglo a la legislación de un solo Estado miembro. De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que se encuentre integrados en el Derecho nacional.

3ª. En el presente caso resulta de aplicación preferente el Convenio bilateral hispano-suizo, frente a los Reglamentos de coordinación, pues si bien esta aplicación se limita a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena (en este caso sería en Suiza) antes de la entrada en vigor en España del citado Reglamento, lo que ocurrió el 1 de enero de 1.986 ... el demandante cotizó y ejerció una actividad por cuenta ajena en Suiza antes de la integración de España en la CEE, y por tanto antes de que entrase en vigor en España el Reglamento Comunitario, lo que sucedió el 1 de enero de 1.986. Consecuentemente, para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, resulta de aplicación el Convenio vigente antes de la integración por resultar norma más favorable, así, el artículo 11 del Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social de fecha 13 de octubre de 1.969, ratificado por instrumento de 10 de junio de 1.970 (BOE de 1.9.1970), tal como quedó redactado en virtud del Convenio Adicional de fecha 11 de junio de 1.982, ratificado por instrumento de 24 de noviembre de 1.982 (BOE de 28.10.1983) dispone: cuando un trabajador al que se aplique el presente Convenio hubiera estado sometido sucesiva o alternativamente a las legislaciones de los dos Estados Contratantes, los períodos de cotización y asimilados cumplidos según cada una de las legislaciones, podrán ser totalizados por parte de España, en tanto no se superpongan para la adquisición conservación o recuperación del derecho a las prestaciones que allí se regulan.

4ª. Así pues, las cotizaciones efectuadas por el actor a la Seguridad Social suiza, sirven para jubilarse en nuestro país, sin que las normas del Convenio bilateral impongan una exigencia como la prevista en el Reglamento Comunitario, resultando más favorables para el interés del trabajador migrante, debiendo totalizarse la carrera de seguro del trabajador demandante en España, y, en este caso, Suiza. Y de conformidad con la doctrina unificada sentada, entre otras, por la STS/IV de 25 febrero 2000 (RCUD 1474/1999 ), las cotizaciones efectuadas en la Seguridad Social suiza se equipararan a las hechas en el Régimen General, pues una diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria (aplicable también a Suiza en virtud del Acuerdo UE Suiza firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 y publicado en el DOCE el 30 de abril de 2002, que entró en vigor el 1 de junio de 2002), que resulta vinculante por el efecto directo propio de la misma, porque el principio de igualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el artículo 51 del Tratado de Roma (artículo 42 después del Tratado de Ámsterdam), y desarrollada en numerosas Sentencias del TJCE (entre las que en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las Sentencias de 24.9.1998 (C-35/1997 ), 22.10.1998 (C-143/1997 ) o 25.2.1999 ( C-320/1995 ), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común suizo, si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/1971, a esos efectos es de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia.

5ª. En apoyo de esta argumentación, cabe citar también la reciente Sentencia del TJCE de 21 de febrero de 2013, dictada a propósito de una cuestión prejudicial planteada por ese mismo TSJ, en el asunto C-282/11 ... Admite el Tribunal de Justicia que la reducción de la base reguladora de su pensión de jubilación no se hubiera producido si la migrante hubiera cotizado únicamente en España, sin ejercer su derecho a la libre circulación ... Y esto mismo sucede en el caso enjuiciado, pues al actor se le deniega su pretensión ... por haber sido un trabajador emigrante, pues si toda la carrera de seguro del actor la tuviera reconocida en España, esto es, si los días cotizados en Suiza se hubieran cotizado al RGSS, el demandante tendría derecho a la pensión de jubilación que solicita, siéndole denegado su derecho por tener esas cotizaciones en otro Estado, lo que ... supone un trato discriminatorio, contrario al principio de libre circulación proclamado en el artículo 48 del TFUE '.

CUARTO.Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará íntegramente la demanda rectora de actuaciones en los términos pretendidos.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Genaro contra la Sentencia de 2 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Sala la revoca y, con estimación total de la demanda rectora de actuaciones, declaramos el derecho de la parte demandante a que su pensión de jubilación sea calculada sobre una base reguladora de 638,33 euros mensuales, y, en consecuencia, condenamos a su abono a la parte demandada en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.