Sentencia SOCIAL Nº 444/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 720/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 720/16-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0050942
Procedimiento Recurso de Suplicación 720/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Procedimiento Ordinario 1171/2015
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 444
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a trece de julio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 720/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSÉ MARÍA
MORENO-YAGÜE MACÍAS en nombre y representación de a LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL SL, contra
la sentencia de fecha 29 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos
número 1171/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Amelia frente a LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL SL,
en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA
HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DOÑA Amelia , con DNI NUM000 vino prestando servicios para la entidad LEGÁLITAS ASISTENCIA LEGAL, SL, con antigüedad de 25 de marzo de 2014, categoría profesional teleoperadora, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial de 27,30 horas semanales, por obra o servicio consistente en 'emisión de llamadas a ex clientes ofreciéndoles productos de Legálitas en condiciones más ventajosas por haber sido cliente de Legálitas (doc. al folio 31 de las actuaciones).



SEGUNDO.- En fecha 23 de marzo de 2015 ASISA Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros y LEGÁLITAS ASISTENCIA LEGAL, SL suscribieron Contrato de Colaboración Comercial, con el siguiente objeto 'ASISA promoverá la comercialización de los productos y servicios de LEGALITAS entre su cartera de clientes, para lo cual contará con la colaboración de esta entidad que la llevará a efecto.', con la comercialización de dos productos de Legálitas Protección Familiar; indicando que la campaña de comercialización se llevará a cabo por parte de LEGALITAS, con medios propios o por subrogación (doc. 7 de la parte demandada a los folios 361 a 383 de las actuaciones que se da por reproducido).



TERCERO.- En el mes de agosto de 2015 DOÑA Amelia trabajó 16 días y llevó a cabo 34 contrataciones iniciales, de la campaña de Asisa Clientes, quedando activas de ellas un total de 22 contrataciones. De las demás contrataciones nueve quedaron en estado 'terminado' y tres en estado 'desactivado', no llegando a contratarse finalmente el producto (doc. al folio 356 y 357 que se da por reproducido). La facturación final de DOÑA Amelia con los contratos activos ascendió a 1254,44 euros.



CUARTO.- En el mes de septiembre de 2015 DOÑA Amelia llevó a cabo 48 contrataciones iniciales, de la campaña de Asisa Clientes, quedando activas de ellas un total de 32 contrataciones. De las demás contrataciones 11 quedaron en estado 'terminado' y 5 en estado 'desactivado', no llegando a contratarse finalmente el producto (doc. al folio358 y 359 que se da por reproducido). La facturación final de la demandante, en contratos activos, ascendió a 1824,64 euros.



QUINTO.- El objetivo mensual ascendía a 2473 euros por 30 horas, atendida la jornada de DOÑA Amelia se cumplían los objetivos con una facturación de 2266,91 euros. Cada contrato asciende a la suma de 57,02 euros (hecho no controvertido, documental a los folios 355 y 360 de las actuaciones, al folio 358 y 359 las contrataciones activas -32-).

Obra en autos plan de Incentivos del Departamento Comercial de Legálitas, al folio 349 y siguientes que se da por reproducido.



SEXTO.- El 30 de septiembre de 2015 LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, SL comunicó a DOÑA Amelia la extinción de la relación laboral, por finalización del contrato (doc. al folio 29 de las actuaciones que se da por reproducido).

Interpuesta demanda en ejercicio de acción de despido por la demandante, por Sentencia de 1 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Social núm. 32 de Madrid , dictada en autos 1093/2015, se estimó la demanda declarando la improcedencia del despido (doc. al folio 77 de las actuaciones).

SÉPTIMO.- DOÑA Amelia disfrutó de 22 días hábiles de vacaciones, correspondientes a las vacaciones anuales del año 2015. En la nómina de septiembre de 2015 le descontaron la suma de 69,39 euros correspondientes a vacaciones disfrutadas en exceso (al folio 44). Reclama dicho importe.

OCTAVO.- Es de aplicación a la relación laboral que unía a las partes el Convenio colectivo de Contact Center.

NOVENO.- En fecha 22 de octubre de 2015 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid, teniéndose por celebrado sin avenencia, en virtud de papeleta de conciliación presentada el 5 de octubre de 2015 (al folio 11 de las actuaciones)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por DOÑA Amelia contra la LEGÁLITAS ASISTENCIA LEGAL, SL, y en consecuencia, CONDENO a la LEGÁLITAS ASISTENCIA LEGAL, SL a abonar a DOÑA Amelia la cantidad de 3636,91 euros'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/10/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/7/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada en reclamación de cantidad y frente a la misma formula recurso de suplicación la representación letrada de la parte demandada, mercantil Legalitas Asistencia Legal SL formalizando el recurso en un doble motivo solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales, octavo solicitando su supresión por resultar el mismo predeterminante del fallo, modificación del hecho probado segundo, adición de un nuevo ordinal que sería el segundo 'bis', adición de un nuevo hecho que sería el segundo 'tertius', proponiendo la siguiente redacción: Segundo.- 'En fecha 23 de marzo de 2015, ASISA Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros y LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L. suscribieron Contrato de Colaboración Comercial, con el siguiente objeto 'ASISA promoverá la comercialización de los productos y servicios de LEGALITAS entre su cartera de clientes, para lo cual contará con la colaboración de esta entidad que la llevará a efecto', con la comercialización de dos productos de Legalitas Protección Familiar; indicando que la campaña de comercialización se llevará a cabo por parte de LEGALITAS, con medios propios o por subrogación.

Como contraprestación y en concepto de colaboración comercial ASISA percibirá de LEGALITAS la siguiente remuneración: * Primera Anualidad de contratación: - Un variable del 15% sobre el precio de venta sin impuestos de dicha primera anualidad de las contrataciones realizadas y efectivamente cobradas por la campaña.

Un rappel en función del porcentaje de conversión neta, entendiendo como conversión neta la proporción existente entre contacto útil positivo -aquel que determine finalmente una contratación efectiva- y el número total de contactos útiles. Dicho rappel supondrá un incremento de un 0,5% de la comisión referida en el apartado anterior si el porcentaje de conversión real se sitúa entre el 5% y el 6%; el incremento será del 1% si dicho porcentaje está entre el 6% y el 7% y será de un 5% si la conversión es superior al 7%.

* Renovaciones: 20% sobre la base imponible de los importes correspondientes a las renovaciones de los contratos que se mantengan y que hayan sido efectivamente cobrados'.

Segundo 'bis'.- 'La empresa LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.A. se dirige a los clientes de ORANGE para ofertarles la renovación de su producto Seguro de Protección Familiar, a un precio especial de 95 € en lugar de 129 € por ser clientes de ORANGE'.

Segundo 'tertius'.- 'La empresa LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.A. se dirige a sus antiguos clientes, para ofertarles el producto Tarjeta Joven, consistente en el asesoramiento jurídico para sus hijos con edades comprendidas entre 16 y 28 años'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se accede a la supresión del ordinal octavo, pues su presencia en el relato fáctico de la sentencia predetermina el fallo. Las tres revisiones y adiciones solicitadas no pueden tener favorable acogida ya que carecen de trascendencia para la resolución del fallo.

El relato fáctico queda en la forma expuesta.



TERCERO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 2 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contac Center asi como su doctrina y jurisprudencia aplicable.

El art. 2.1 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid , que disciplina el objeto del mismo en el sentido de que regula las relaciones de trabajo en las oficinas y despachos, así como todas las empresas de grabación de datos y centros de procesos de datos en aquellas actividades con regulación laboral especifica que no comprenda a los profesionales incluidos en esta normativa.

El Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center, en su artículo 2 regula el ámbito de aplicación de dicho convenio, que abarca las empresas y trabajadores de la mismas que se dediquen a la prestación de servicios de Contact Center a terceros, y dentro de la descripción que realiza de diversas actividades que quedan encuadradas en el concepto de prestación de servicios de Contac Center a terceros, establece, en su último inciso, que se incluirán las actividades coadyuvantes, complementarias o conexas con la actividad principal de Contact Center a terceros.

Tal y como recoge la Sentencia del T.S. de fecha 6 de octubre de dos mil ocho , en la que se establece, con cita de doctrina Unificada S. 20.9.03 , que si bien las partes son libres de establecer el ámbito de aplicación de un convenio, sin embargo aparte de las limitaciones derivadas de la articulación entre convenios y de las reglas sobre legitimación del art. 87 ET , existe una limitación derivada de la necesidad de que el ámbito de aplicación de un convenio se defina de acuerdo con los criterios objetivos que permitan establecer con claridad y estabilidad el conjunto de relaciones laborales reguladas en el convenio y su correspondencia con los niveles de estabilidad exigidos.

Se ha declarado en la instancia y no se ha contradicho en este recurso que 'en el contrato de trabajo de la demandante se indica como convenio colectivo aplicable el de Oficinas y Despachos, siendo éste el convenio que entiende la empresa aplicable. El objeto de la sociedad, a tenor de los Estatutos Sociales (al folio 384 de las actuaciones), consiste en 'prestación de servicios de asistencia jurídica y asesoramiento general, previa su solicitud puntual, personalmente o a través de línea telefónica, correo informático u ordinario, fax, internet o cualquier otro medio válido de comunicación, a las personas o entidades que contraten con aquélla los servicios objeto de cobertura (...),' si bien debe ponderarse que tampoco se aporta el artículo 2 de los Estatutos completo, desconociéndose el resto de su texto.

El Convenio Colectivo de oficinas y Despachos tiene como ámbito funcional, a tenor del artículo 2 , las 'relaciones de trabajo en las oficinas y despachos, así como todas las empresas de grabación de datos y centros de procesos de datos en aquellas actividades con regulación laboral específica que no comprenda a los profesionales incluidos en esta normativa'.

(...) Si bien la actividad mercantil que consta parcialmente referida en los estatutos sociales para no tener encaje en el convenio Contact Center, lo cierto es que no consta dicho precepto completo, y el contrato de trabajo de la demandante es claro al tener por objeto la 'emisión de llamadas a ex clientes ofreciéndoles productos de Legálitas en condiciones más ventajosas por haber sido cliente de Legálitas'.

De la prueba practicada queda acreditado que las funciones que desarrollaba la demandante tienen pleno encaje en el ámbito funcional del Convenio colectivo Contact Center, constando que tiene por objeto contactar con terceros vía telefónica para ofertarles productos, constando en autos que no sólo cuenta la empresa con la colaboración con la entidad Asisa, sino que trabaja con otras entidades como Orange (al folio 115 de las actuaciones), Tarjeta Joven (al folio 119); sin que se haya acreditado prueba alguna que desvirtúe las consideraciones alcanzadas en Sentencia 15/2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 (al folio 77 de las actuaciones), que declara el despido improcedente de la demandante, entendiendo de aplicación el Convenio colectivo de Contact Center'.

Esta premisa que constituye una valoración fáctica ha de partir esta Sala para examinar la denuncia jurídica articulada en este motivo de recurso y determinar si en el ámbito funcional del Convenio colectivo del Sector de Contac Center, y concretamente en el apartado último del art. 2 se puede encuadrar la actividad que desarrolla la empresa demandada, pretensión que se mantiene por la actora, o por el contrario se ha de encuadrar esa actividad en el ámbito funcional del convenio de oficinas y despachos, tal y como se ha mantenido siguiendo el criterio interpretativo de la empresa.

El art. 2 del Convenio Colectivo estatal del Sector de Contac Center dice en su último párrafo (y así se recoge en el inalterado hecho probado quinto de la sentencia de instancia); que, en la definición de los servicios que quedan encuadrados en la prestación de servicios de Contac Center, se ha de incluir además de las actividades que relaciona en el citado artículo, las actividades coadyuvantes, complementarias o conexas con la actividad principal, que recordamos es contacto con terceros, por vía telefónica, medios telemáticos, tecnología digital, o cualquier otro medio electrónico.

La palabra coadyuvante se utiliza para referirnos a aquel factor o agente que ayuda o mejora algo, en este caso, se puede decir que una actividad coadyuvante es aquella que ayuda a la actividad principal, (contactar con terceros).

Igual apreciación de conexión hemos de establecer si examinamos la palabra complementarias y conexas, a las que claramente el convenio colectivo de contac Center en su art. 2 in fine se refiere como actividades propias de su ámbito funcional.

En conclusión, y siendo cierto que «en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes» (recientes, SSTS 02/04/12 -rcud 2217/12 -; 18/04/12 -rco 150/11 -; y 16/04/12 - rco 97/11 -),salvo -por supuesto- que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual» (entre las últimas, SSTS 20/12/11 -rco 97/10 -; 18/04/12 -rco 150/11 -; y 16/04/12 -rco 97/11 -).mantenemos por tanto el criterio fijado en la isntancia , aplicando el Convenio de Contac Center.



CUARTO.- Bajo el mismo amparo procesal se denuncia la infraccion del art. 38.1 ET , asi como la doctrina y jurisprudencia que lo desarrolla.

Alega la que recurre que no cabe duda de que extinguida la relación laboral, tiene el trabajador derecho a que se le compense económicamente por los días de vacaciones no disfrutados, pues es indudable que siendo imposible ya el disfrute, deben serle retribuidos de alguna forma.

Añade que la razón no ya jurídica, sino puramente equitativa, estriba en que habiendo perdido la posibilidad de disfrutar de algo que 'ya era suyo', que le correspondía legítimamente por el transcurso de sus días de prestación de servicios, lo justo es compensárselo por la parte que ocasionó dicha pérdida, pero, sin embargo, debemos tomar en consideración que, como bien establece el artículo que se dice infringido, las vacaciones se devengan en el año natural, esto es, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre.

Esta Sala comparte el criterio de instancia cuando recoge 'En el presente caso consta que la demandante disfrutó de vacaciones, debiendo entenderse que se siguió el trámite del artículo 38 del ET , y si posteriormente se extinguió la relación laboral, por finalización del contrato, en fecha 30 de septiembre de 2015 - pudiendo el empleador haber tomado en cuenta dicha posible finalización a la hora de determinar el calendario de vacaciones- no procede descuento de los 2,75 días disfrutados en exceso; ... 'sin que quepa realizar descuento alguno por un supuesto exceso en los días de vacaciones disfrutados pues aunque es cierto que para el disfrute de las vacaciones es presupuesto necesario la previa prestación de servicios y que su duración es proporcional que se haya trabajado durante el año completo, siendo proporcionales al tiempo trabajado en caso contrario pero si el período de su disfrute es fijado de común acuerdo entre el empresario y el trabajador a ese pacto debe estarse ex art. 38.2 ET .' Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid, de fecha 29 de febrero de 2016 en virtud de demanda formulada por Dª Amelia contra la recurrente, en reclamación de cantidad, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0720-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0720-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 19/7/17 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.