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07/10/2021
Sentencia SOCIAL Nº 444/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 209/2021 de 21 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 21 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 444/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100432
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:7247
Núm. Roj: STSJ M 7247:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID
Autos de Origen: 778/2017
RECURRENTE/S: D. Ezequias Y D. Felicisimo
En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 209/21 interpuesto por la Letrada DOÑA GEMA GARCÍA ARAGÓN, en nombre y representación de
Antecedentes
'
Fundamentos
En primer lugar, ofrecen una redacción alternativa para el hecho probado quinto para que en adelante diga que: 'Dentro de ese proceso de desarrollo del proyecto y de incentivar su desarrollo y su adscripción a EVERIS MOBILE S.L.U., el día 14-12-2011 se suscribió el documento 'Association Agreement correspondiente a la Iniciativa Business Plan relativa a la movilidad instrumentalizada a través de la Sociedad filial del Grupo everis, EVERIS MOBILE S.L.U.; en la que se involucran Socios Profesionales del Grupo everis así como otros profesionales que tendrán la categoría de socios profesionales vinculados a dicha iniciativa'. El documento (que obra como documento 15 del ramo de prueba documental del demandado y que aquí se da por reproducido), fue suscrito por una parte por EVERIS SPAIN S.L., EVERIS INICIATIVES S.L.U., y EVERIS MOBILE S.L.U., y por otra, como socios profesionales vinculados, por D. Jose Manuel y D. Aureliano que actuaban en su propio nombre y representación. El anexo al business plan obra a los documentos 58 a 79 del ramo de prueba de la parte actora y aquí se da por reproducido).
El plan de participación de EVERIS MOBILE aprobado en febrero 2012 y comunicado a los trabajadores participes, fijó como propósito, la mejora de la capacidad de la Iniciativa everis Mobile S.L.U., para atraer y retener el talento y motivar a los profesionales para mejorar los resultados del negocio e incrementar las ganancias de la misma proporcionando la oportunidad de participar en el éxito futuro de la compañía, configurándose como un sistema de retribución extraordinario aprobado corporativamente para los FY1 a FY5 ambos incluidos (años fiscales 2011 a 2017, quedando fijado cada uno de ellos del 1 de abril al 31 de marzo). Los profesionales elegibles para ser partícipes del plan eran los profesionales con categoría de manager directores y, en su caso, directivos con la categoría de partners de la iniciativa.
El plan recogía como derechos: 1º. El beneficio del plan sobre el valor de la compañía; 2º. Cuotas de participación; 3º. Calendario de asignación de derechos; 4º. Consolidación de las cuotas. La liquidación y pago de las cuotas consolidadas se fijaban una vez finalizado el FY5 y dentro de uno de las ventanas de liquidez (plazos de liquidación establecidos en los meses de mayo y noviembre de cada ejercicio FY6 y FY, pudiendo ser modificados por el administrador del plan o incluir nuevos periodos) previstas al efecto, llevándose a cabo mediante el pago en metálico o en títulos o derechos con liquidez a discreción del administrador del plan y otorgándose a la compañía la opción de liquidar anticipadamente los derechos consolidados de los partícipes del plan en caso de extinción de la relación laboral, opción decidida por el administrador del plan y ejercitable sólo durante los 12 meses siguientes a la fecha de cese de la relación laboral. Se preveía la suspensión de derechos en caso de ser el partícipe transferido a otra compañía del grupo en la que resultara otro plan de aplicación. Se establecían una serie de supuestos de exclusión de los partícipes en el plan que implicaba la pérdida de todos los derechos económicos sobre las cuotas que se hubieran podido conceder, consolidadas o no. Como punto X del plan se establecía la 'suspensión, cancelación y extinción del plan'. El plan de participación de everis Mobile febrero 2012 comunicado a los partícipes obra como documento 16 del ramo de prueba del demandado y documento 100 a 110 del ramo de prueba del actor que aquí se dan por reproducidos.
El día 29-10-2013 documento de 'Addendum al (i) Association Agreement correspondiente a la Iniciativa Business Plan relativa a la movilidad instrumentalizada a través de la Sociedad filial del Grupo everis, EVERIS MOBILE S.L.U.; en la que se involucran Socios Profesionales del Grupo everis así como (ii) al Acuerdo de Participación en inversión al que se han adherido tales socios profesionales y al (iii) Plan de Participación'. El documento (que obra como documento 17 del ramo de prueba documental del demandado y como documentos 111 a 112 del ramo de prueba del demandante y que aquí se da por reproducido), fue suscrito por una parte por EVERIS SPAIN S.L., EVERIS INICIATIVES S.L.U., y EVERIS MOBILE S.L.U., y por otra, como socios profesionales vinculados, por D. Jose Manuel y D. Aureliano que actuaban en su propio nombre y representación. El documento consistente en el Business Plan de la iniciativa, nunca es comunicado a los actores (trabajadores partícipes del mismo) en el presente procedimiento. En dicha Adenda se estableció lo siguiente:
'Primera: las partes acuerdan que la liquidación del Plan de Participación de la Iniciativa, en sus dos modalidades Acuerdo de Inversión y Plan de Participación, estará supeditada en todo caso al acontecimiento de un supuesto de desinversión y evento de liquidez, tal y como se establece en los documentos. Por tanto, la liquidación del Plan se condiciona al potencial acontecimiento de la desinversión, siempre y cuando su periodo de vigencia estuviere próximo a finalizar (4º o 5º año), o a la finalización del mismo, considerando su participación en el 30% del incremento de valor de la sociedad, entendiendo dicho valor como capital value al descontar la deuda y la financiación o inversión recibida directa o indirectamente desde el grupo everis, capitalizada a una tasa del 10%'.
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (por todas Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas.
Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, el motivo no se admite, por cuanto pretenden los actores que la Sala revise un total de 69 documentos, todos ellos ya considerados por el juzgador de instancia, siendo a éste a quien corresponde la facultad privativa de la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]).
- Que las cuentas de resultados de Everis Mobile mostraba unos ingresos netos inferiores a los propuestos por el Business Plan durante los ejercicios FY10 (2011) al FY14 (2015) incurriendo en menos gastos de explotación que los propuestos por el Business Plan;
- Que en la evolución del EBIT PB según la cuenta de resultados de la empresa y según el Business Plan se observaba, que salvo el FY10 (2011), en ningún otro ejercicio Everis Mobile alcanzaba los resultados previstos EBIT PB en el Business Plan;
- Que el EBIT PB acumulado según el Business Plan para el periodo FY10 al FY14 preveía un beneficio de 1.218.681 euros y las cuentas de resultados reflejaban unas pérdidas de 12.437 euros, lo que implicaba no haber alcanzado el compromiso acordado en el Business Plan.
Sobre la base de dicho informe y análisis de la situación, las empresas al no haberse alcanzado los objetivos del Association Agreement, se decisión la resolución anticipada del plan y su integración en el Área de Tecnología de Everis Spain S.L.U.
La no consecución del Business Plan no debería haber supuesto la cancelación anticipada del plan, ni la falta de abono de los incentivos a los partícipes de dicha iniciativa, pues el devengo de este incentivo es independiente al cumplimiento del bussines plan, debiendo calcularse el incentivo de los actores sobre el valor de la Sociedad EVERIS MOBILE, tal y como se establece en el Plan de Participación.
En consecuencia, el día 25-11-2015 se suscribió por EVERIS SPAIN S.L.U. EVERIS INICIATIVES S.L.U., y EVERIS MOBILE S.L.U., 'documento de resolución anticipada y novación extintiva del Association Agreement correspondiente a la iniciativa a Business Plan Ameu8, instrumentalizada a través de la sociedad filial del Grupo everis, everis Mobile S.L.U'. El documento obra como documento 29 del ramo de prueba documental de la parte demandada y aquí se da por reproducido. En dicho documento se declaraba la resolución anticipada e inmediata de la Iniciativa y de su plan de negocio y la consiguiente resolución anticipada del modelo de incentivos de la iniciativa, indicándose que ello implicaría el retorno al modelo tradicional de negocio y reintegración de los recursos de EVERIS MOBILE S.L.U., a la Unidad de Negocio de Tecnología de Everis Corporación.
El día 17-12-2015, D. Ezequias recibió escrito sellado por EVERIS SPAIN S.L.U., en el que se le comunicaba la resolución anticipada de la iniciativa a Business Plan Ameu8 y su integración a EVERIS SPAIN S.L.U. El documento obra como documento 59 del ramo de prueba documental de la parte demandada y aquí se da por reproducido. Con efectos 1-1- 2016, D. Ezequias pasó a ser subrogado por EVERIS SPAIN S.L.U.
Por su parte, D. Felicisimo recibió el mismo día escrito sellado por EVERIS SPAIN S.L.U., en el que se le comunicaba la resolución anticipada de la iniciativa a Business Plan Ameu8 y su integración a EVERIS SPAIN S.L.U. El documento obra como documento 82 del ramo de prueba documental de la parte demandada y aquí se da por reproducido. Con efectos 1-1-2016, D. Felicisimo pasó a ser subrogado por EVERIS SPAIN S.L.U.'
El motivo de nuevo fracasa, no sólo porque se tata de incluir manifestaciones claramente predeterminantes del fallo, y por consiguiente proscritas por nuestra doctrina jurisprudencial unificada (por todas Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992); sino porque de nuevo persiguen quienes recurren que la Sala efectúe una reconsideración global de la prueba imposible de desplegar en la extraordinaria sede en que nos hallamos.
Es adecuado la aplicación del método de múltiplos pactados en los acuerdos suscritos entre empresa y partícipes la media de 12 veces el múltiplo de EBIT PB y 1,2 vez el múltiplo de Net Revenue, para la valoración de la Sociedad AMEU8 (Everis Mobile, SL), toda vez que no se ha producido un evento de venta o desinversión.
Por lo tanto, los dos parámetros a tener en consideración a los efectos del cálculo de la Sociedad son el valor de la Sociedad (o Capital Value): EBIT PB, el cual ha de calcularse mediante la aplicación de los Ingresos Netos obtenidos por parte de la Iniciativa, menos los gastos imputados por Everis Spain S.L.y el Net Revenue, que se refiere a los Ingresos Netos obtenidos por parte de la iniciativa.
Para determinar el porcentaje de cada uno de los actores, ha de tenerse en consideración la masa salarial y el tiempo de vinculación de cada uno de ellos en la iniciativa Everis Mobile, correspondiéndoles un 1,89% en el caso de D. Felicisimo, y la cantidad de 1,15% en el caso de Ezequias.
Para esta valoración se ha tomar en consideración la contabilidad analítica, pues es la que da una imagen fidedigna de los resultados de la Empresa, pues la contabilidad financiera de un grupo da lugar a consolidaciones contables con otras mercantiles, que no darían un resultado real de la Iniciativa en cuestión.
Los ingresos procedentes del área de movilidad (Ameu8), al momento de la finalización del FY15 (marzo de 2016), procedentes del informe elaborado por la compañía, denominado 'Informe gestión Tech marzo 2016 v5', alcanzaron un total de 3.996.274,59.-€.
El documento 'P&L Ameu8 FY15', establece que los ingresos procedentes del área de movilidad, una vez finalizado el primer trimestre de 2016, alcanzaron un resultado de: 3.474.467,00.-€, los gastos imputados para el FY15 (de abril a marzo), ascienden a un total de 2.797.117.-€.
De estos gastos deben detraerse cantidades que han sido imputadas por parte del Grupo Everis, en concepto de Severace (indemnizaciones) por importe de 85.700.-€ y Outsourcing Administrativo, Fiscal y Legal (Auditoría) por importe de 96.055.-€, toda vez que los mismos no han de ser incluidos a la vista de lo dispuesto en el propio Bussines Plan que se anejaba al Association Agreement.
Aplicando los porcentajes correspondientes de cada actor, a las cantidades anteriormente mencionadas, darían como resultado la cantidad de incentivo a largo plazo a cobrar por cada uno de ellos de 172.153,08.-€ por parte de D. Felicisimo, y 104.966,52.-€ por parte de D. Ezequias.'
Por idénticos razonamientos a los expuestos al pronunciarnos sobre los dos motivos procedentes, a los que nos remitimos, el que ahora nos ocupa fracasa por adolecer de idénticas deficiencias.
Se opone a la estimación del recurso la representación procesal de las mercantiles codemandadas argumentando que la Sala Cuarta ya se ha pronunciado, aun de manera indirecta sobre esta cuestión en el Auto de 15 de enero de 2020, que inadmite el recurso de casación contra la Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2019, al afirmar que 'el plan de incentivos salariales a largo plazo al que estaban incorporados los actores, y que puso en marcha el Grupo Everis en el año 2011, toma como referencia el incremento de valor de la empresa a la que se les adscribe, constando que en diciembre de 2015 hubo una reunión de la empresa con los trabajadores - entre ellos los actores - en la que se les comunicó que se iba a cancelar el Plan y que no se iba a abonar participación alguna y asimismo, que en septiembre de 2016 la empresa comunicó a los trabajadores que al no haberse conseguidos los objetivos 'Bussines Plan', no procedía la liquidación del incentivo a largo plazo. Así, resulta probado que de los cálculos efectuados a 31 de marzo de 2015 que son aplicables para la liquidación efectiva de dicho Plan se deduce que Everis Mobile no cumplió los objetivos del 'Bussines Plan' y que las cuestas de resultados del periodo FY 10 a FY 14 dieron pérdidas. En definitiva, los actores no causaron el derecho salarial reclamado porque el valor de mercado de la empresa disminuyó, y los objetivos de negocio no se alcanzaron'.
Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia del que se desprende el siguiente estado de cosas: D. Felicisimo, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de EVERIS SPAIN S.L.U., (anteriormente denominada Estrategia y Tecnología de la Información S.L.), desde el día 22-4-2003, a tiempo completo y con la categoría profesional de gerente. Con fecha 1-4-2011 pasó a prestar sus servicios como gerente por cuenta de EVERIS MOBILE S.L.U.
Con fecha 1-1-2016, D. Felicisimo pasó a prestar servicios por cuenta de EVERIS SPAIN S.L., al absorber ésta a EVERIS MOBILE S.L.U., manteniendo la categoría profesional de gerente.
Con efectos de 26-5-2016 D. Felicisimo fue objeto de un despido disciplinario. El despido fue impugnado por el trabajador dando lugar al procedimiento número 714/2016 tramitado por el juzgado de lo Social 23 de Madrid. El día 21-12- 2017 tuvo lugar acto de conciliación en el indicado juzgado entre D. Felicisimo y como demandados comparecieron EVERIS SPAIN S.L.U., EVERIS PARTICIPACIONES S.L., EVERIS MOBILE S.L.U., y EVERIS INICIATIVES S.L.U. El acto concluyó con el siguiente acuerdo: 'la empresa reconoce la improcedencia del despido con efectos desde el día 26-5-2016 y ofrece en concepto de indemnización legal la cantidad de 128.804,19 euros netos que serán pagaderos en el plazo de cinco días hábiles (...). El trabajador acepta y con el percibo de la cantidad convenida se da por satisfecho respecto a la acción ejercitada'.
En el año anterior al despido, el salario anual bruto de D. Felicisimo ascendió a 86.993,17 euros brutos de los que 69.500 euros se correspondían con salario fijo y 17.493,17 euros de variable (hecho probado primero).
D. Ezequias, mayor de edad y con DNI NUM001, ha venido prestando servicios por cuenta de EVERIS SPAIN S.L., desde el día 24-5-2004, a tiempo completo con la categoría profesional de gerente. Con fecha 1-9-2012 pasó a prestar servicios por cuenta de EVERIS MOBILES S.L.U., con la categoría profesional de gerente/manager.
Con efectos 1-1-2016 pasó a prestar servicios por cuenta de EVERIS SPAIN S.L., al absorber ésta a EVERIS MOBILE S.L.U., manteniendo la categoría profesional de gerente.
Con efectos de 29-7-2016 D. Ezequias fue objeto de un despido disciplinario. El despido fue impugnado por el trabajador dando lugar al procedimiento número 901/2016 tramitado por el juzgado de lo Social 1 de Madrid. El día 2-3-2018 tuvo lugar acto de conciliación en el indicado juzgado entre D. Ezequias y como demandados comparecieron EVERIS SPAIN S.L.U., EVERIS PARTICIPACIONES S.L., EVERIS MOBILE S.L.U., y EVERIS INICIATIVES S.L.U. En el acto de conciliación, D. Ezequias desistió de la pretensión ejercitada respecto de EVERIS PARTICIPACIONES S.L. El acto concluyó con el siguiente acuerdo: '
En el año anterior al despido, el salario anual bruto de D. Ezequias ascendió a 74.155,29 euros brutos de los que 65.000 euros se correspondían con salario fijo y 9.155,29 euros de variable (hecho probado segundo).
EVERIS SPAIN S.L., (anteriormente denominada DMR CONSULTINS ESTRATEGIA Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.L., UNIPERSONAL), fue constituida en el año 1999, teniendo fijado su domicilio social en Avenida de Manoteras 52 de Madrid. Su socio único es EVERIS PARTICIPACIONES S.L. Su objeto social quedó fijado en el estudio, desarrollo, realización y ejecución de proyectos de sistemas de la información, tecnología de la información y automatización y la prestación de servicios de consultoría y asistencia a empresas y a Administraciones Públicas en cuestiones de gestión, tecnologías de la información, sistemas de información y automatización; la producción, promoción, distribución, arrendamiento, venta, importación y exportación de productos de hardware y software y prestaciones de servicios de asistencia técnica para el montaje, manejo, uso y mantenimiento de los productos suministrados por la sociedad; la adquisición, venta, arrendamiento de inmuebles para el establecimiento de oficinas e instalaciones que precisen; la compra, suscripción, permuta, tenencia y venta de participaciones y valores mobiliarios, nacionales o extranjeros, por cuenta propia y sin actividad de intermediación.
Los estatutos de la sociedad obran como documento 13 del ramo de prueba documental aportada por el demandado y que aquí se da por reproducida.
EVERIS INICIATIVES S.L., fue constituida en julio de 2008 por EVERIS SPAIN S.L., quien actuó como único constituyente y es su socio único y administrador único, designándose como apoderado a D. Santos. Su domicilio social quedó fijado en Paseo de la Castellana 141 de Madrid. Su objeto social quedó fijado en la compra, suscripción, asunción, permuta, tenencia y venta de participaciones y valores mobiliarios, nacionales o extranjeros, por cuenta propia y sin actividad de intermediación; la prestación de servicios de consultoría, asesoramiento y gestión empresarial y específicamente la realización de estudios de mercado, sectores y planes de negocio, búsqueda de socios o potenciales colaboradores para emprender o lograr el establecimiento de negocios e inversiones, su selección y programación y planificación; la creación, diseño, desarrollo, implantación, explotación, reparación y mantenimiento de sistemas, infraestructuras y equipos informáticos, telemáticos, ofimáticos y automáticos, propios o de terceros y la cesión por cualquier título de derechos sobre dichos equipos y sistemas, así como la comercialización y la prestación de servicios relacionados con los mismos. La escritura de constitución obra como documento 11 del ramo de prueba documental aportada por el demandado y que aquí se da por reproducida. EVERIS MOBILE S.L., fue constituida en octubre de 2010 por EVERIS INICIATIVES S.L., quien actuó como único constituyente y es su socio único y administrador único, designándose como apoderado a D. Jose Manuel. Su domicilio social quedo fijado en Avenida Manoteras 52 de Madrid. Su objeto social quedó fijado en la prestación de servicios de consultoría, ingeniería, asistencia técnica, asesoramiento y gestión empresarial a favor de cualesquiera entidad pública o privada, así como también aquellos servicios y aplicaciones que hagan uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones; la creación, diseño, desarrollo, integración, implantación, explotación, reparación y mantenimiento de herramientas y soluciones informáticas, sistema de información, infraestructuras tecnológicas y equipos informáticos y/o equipos electrónicos, telemáticos, ofimáticos y automáticos, propios o de terceros, y la explotación y/o cesión por cualquier título de derechos sobre dichos equipos y sistemas, soluciones y productos así como la comercialización y la prestación de servicios relacionados con los mismos; la compra, suscripción, asunción, permuta, tenencia y venta de participaciones y valores mobiliarios, nacionales o extranjeros, por cuenta propia y sin actividad de intermediación (hecho probado tercero).
La constitución de EVERIS MOBILE S.L.U., tuvo como objeto el desarrollo del proyecto del Grupo Everis, 'Iniciativa Mobile (Ameu8)', y el desarrollo y ejecución de dicho proyecto por esta empresa fue lo que motivó la adscripción de D. Guillermo (en 2011) y de D. Ezequias (en 2012) a dicha empresa y a dicho proyecto. Y así, con efectos 1-4-2011, D. Felicisimo causó alta en EVERIS MOBILE S.L.U., reconociéndole la empresa una antigüedad de 1-4-2011 y suscribiéndose documento de esa misma fecha en el que se asignaba a D. Felicisimo a la Iniciativa a Business Plan denominada Ameu8.
Por su parte, D. Ezequias con fecha 31-8-2012 firmó documento dirigido a RRHH de EVERIS SPAIN S.L., comunicando su baja voluntaria con motivo de 'su traspaso' a EVERIS MOBILE S.L.U., causando alta el día 1-9-2012 en EVERIS MOBILE S.L.U., empresa que le reconoció expresamente una antigüedad de 24-5-2004 y suscribiéndose anexo al contrato de trabajo de fecha 1-9-2012. En dicho anexo se asignaba a D. Ezequias a la Iniciativa a Business Plan denominada Ameu8 (hecho probado cuarto).
Dentro de ese proceso de desarrollo del proyecto y de incentivar su desarrollo y su adscripción a EVERIS MOBILE S.L.U., el día 14-12-2011 se suscribió el documento 'Association Agreement correspondiente a la Iniciativa Business Plan relativa a la movilidad intrumentalizada a través de la Sociedad filial del Grupo everis, EVERIS MOBILE S.L.U.; en la que se involucran Socios Profesionales del Grupo everis así como otros profesionales que tendrán la categoría de socios profesionales vinculados a dicha iniciativa'. El documento, fue suscrito por una parte por EVERIS SPAIN S.L., EVERIS INICIATIVES S.L.U., y EVERIS MOBILE S.L.U., y por otra, como socios profesionales vinculados, por D. Jose Manuel y D. Aureliano que actuaban en su propio nombre y representación.
El plan de participación de EVERIS MOBILE aprobado en febrero 2012 y comunicado a los trabajadores participes, fijó como propósito, la mejora de la capacidad de la Iniciativa Everis Mobile S.L.U., para atraer y retener el talento y motivar a los profesionales para mejorar los resultados del negocio e incrementar las ganancias de la misma proporcionando la oportunidad de participar en el éxito futuro de la compañía, configurándose como un sistema de retribución extraordinario aprobado corporativamente para los FY1 a FY5 ambos incluidos (años fiscales 2011 a 2017, quedando fijado cada uno de ellos del 1 de abril al 31 de marzo). Los profesionales elegibles para ser partícipes del plan eran los profesionales con categoría de manager directores y, en su caso, directivos con la categoría de partners de la iniciativa.
El plan recogía como derechos: 1º. El beneficio del plan sobre el valor de la compañía; 2º. Cuotas de participación; 3º. Calendario de asignación de derechos; 4º. Consolidación de las cuotas.
La liquidación y pago de las cuotas consolidadas se fijaban una finalizado el FY5 y dentro de uno de las ventanas de liquidez (plazos de liquidación establecidos en los meses de mayo y noviembre de cada ejercicio FY6 y FY, pudiendo ser modificados por el administrador del plan o incluir nuevos periodos) previstas al efecto, llevándose a cabo mediante el pago en metálico o en títulos o derechos con liquidez a discreción del administrador del plan y otorgándose a la compañía la opción de liquidar anticipadamente los derechos consolidados de los partícipes del plan en caso de extinción de la relación laboral, opción decidida por el administrador del plan y ejercitable sólo durante los 12 meses siguientes a la fecha de cese de la relación laboral.
Se preveía la suspensión de derechos en caso de ser el partícipe transferido a otra compañía del grupo en la que resultara otro plan de aplicación.
Se establecían una serie de supuestos de exclusión de los partícipes en el plan que implicaba la pérdida de todos los derechos económicos sobre las cuotas que se hubieran podido conceder, consolidadas o no. Como punto X del plan se establecía la 'suspensión, cancelación y extinción del plan'.
El día 29-10-2013 documento de 'Addendum al (i) Association Agreement correspondiente a la Iniciativa Business Plan relativa a la movilidad instrumentalizada a través de la Sociedad filial del Grupo Everis, EVERIS MOBILE S.L.U.; en la que se involucran Socios Profesionales del Grupo Everis así como (ii) al Acuerdo de Participación en inversión al que se han adherido tales socios profesionales y al (iii) Plan de Participación', fue suscrito por una parte por EVERIS SPAIN S.L., EVERIS INICIATIVES S.L.U., y EVERIS MOBILE S.L.U., y por otra, como socios profesionales vinculados, por D. Jose Manuel y D. Aureliano que actuaban en su propio nombre y representación. En dicha Adenda se estableció lo siguiente: 'Primera: las partes acuerdan que la liquidación del Plan de Participación de la Iniciativa, en sus dos modalidades Acuerdo de Inversión y Plan de Participación, estará supeditada en todo caso al acontecimiento de un supuesto de desinversión y evento de liquidez, tal y como se establece en los documentos.
Por tanto, la liquidación del Plan se condiciona al potencial acontecimiento de la desinversión, siempre y cuando su periodo de vigencia estuviere próximo a finalizar (4º o 5º año), o a la finalización del mismo, considerando su participación en el 30% del incremento de valor de la sociedad, entendiendo dicho valor como capital valúe al descontar la deuda y la financiación o inversión recibida directa o indirectamente desde el grupo Everis, capitalizada a una tasa del 10%' (hecho probado quinto).
En el año 2015, EVERIS SPAIN S.L.U., solicitó de empresa externa (Ernst & Young S.L.), el análisis del cumplimiento del plan de negocio en la sociedad EVERIS MOBILE S.L.U., para los ejercicios terminados a 31 de marzo de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015. Para realizar dicho análisis se tuvo en cuenta las cuentas anuales e información financiera contable financiera y analítica de Everis Mobile para los ejercicios 2011 a 2015, los acuerdos contractuales que regían la relación de los socios de Everis Mobile con Everis Spain, Business Plan recogido en el Association Agreement y se mantuvieron conversaciones con los representantes de la sociedad. Dicho análisis dio lugar a la emisión de informe por Ernst & Young S.L., de fecha 25-11-2015. En síntesis se indicaba:
- Que las cuentas de resultados de Everis Mobile mostraba unos ingresos netos inferiores a los propuestos por el Business Plan durante los ejercicios FY10 (2011) al FY14 (2015) incurriendo en menos gastos de explotación que los propuestos por el Business Plan;
- Que en la evolución del EBIT PB según la cuenta de resultados de la empresa y según el Business Plan se observaba, que salvo el FY10 (2011), en ningún otro ejercicio Everis Mobile alcanzaba los resultados previstos EBIT PB en el Business Plan;
- Que el EBIT PB acumulado según el Business Plan para el periodo FY10 al FY14 preveía un beneficio de 1.218.681 euros y las cuentas de resultados reflejaban unas pérdidas de 12.437 euros, lo que implicaba no haber alcanzado el compromiso acordado en el Business Plan.
Sobre la base de dicho informe y análisis de la situación, las empresas al no haberse alcanzado los objetivos del Association Agreement, se decisión la resolución anticipada del plan y su integración en el Área de Tecnología de Everis Spain S.L.U.
En consecuencia, el día 25-11-2015 se suscribió por EVERIS SPAIN S.L.U., EVERIS INICIATIVES S.L.U., y EVERIS MOBILE S.L.U., 'documento de resolución anticipada y novación extintiva del Association Agreement correspondiente a la iniciativa a Business Plan Ameu8, instrumentalizada a través de la sociedad filial del Grupo Everis, Everis Mobile S.L.U'. El documento obra como documento 29 del ramo de prueba. En dicho documento se declaraba la resolución anticipada e inmediata de la Iniciativa y de su plan de negocio y la consiguiente resolución anticipada del modelo de incentivos de la iniciativa, indicándose que ello implicaría el retorno al modelo tradicional de negocio y reintegración de los recursos de EVERIS MOBILE S.L.U., a la Unidad de Negocio de Tecnología de Everis Corporación.
El día 17-12-2015, D. Ezequias recibió escrito sellado por EVERIS SPAIN S.L.U., en el que se le comunicaba la resolución anticipada de la iniciativa a Business Plan Ameu8 y su integración a EVERIS SPAIN S.L.U.
Con efectos 1-1-2016, D. Ezequias pasó a ser subrogado por EVERIS SPAIN S.L.U.
Por su parte, D. Felicisimo recibió el mismo día escrito sellado por EVERIS SPAIN S.L.U., en el que se le comunicaba la resolución anticipada de la iniciativa a Business Plan Ameu8 y su integración a EVERIS SPAIN S.L.U. Con efectos 1-1-2016, D. Felicisimo pasó a ser subrogado por EVERIS SPAIN S.L.U. Conforme al Anexo 1 del Association Agreement firmado en el año 2011, fijaba como estimación de los aspectos financieros y analíticos vinculados con el modelo de Incentivos, conforme a las pautas corporativas.
En el ejercicio 2010 se estimaba un EBITDA BB de -225.000; en 2011 de 75.000; en FY12 de 550.000; en 2013 de 1.020.000; en 2014 de 1.500.000; en 2015 de 1.6550.000. Los resultados finales arrojados por las cuentas de resultados conforme a criterios de contabilidad analítica aplicados por la empresa fueron de -134.400 en FY10; -459.000 en FY11; 62.474 en FY12; 525.625 en FY13; 305.165 en FY14; 692.509 en FY15. En el ejercicio 2010 se estimaba un EBIT BB de - 238.750; 16.250 en 2011; 415.000 en 2012; 797.500 en 2013; 1.200.000 en 2014 y 1.320.000 en 2015. Los resultados finales arrojados por las cuentas de resultados conforme a criterios de contabilidad analítica.
La autenticidad de este documento se puede comprobar en aplicados por la empresa fueron de -134.400 en FY10; -459.000 en FY11; 60.122 en FY12; 515.363 en FY13; 291.314 en FY14; 677.349 en FY15.
En el ejercicio 2010 se estimaba un EBIT PB de -238.750; en 2011 de 16.250; en 2012 de 261.763; en 2013 de 479.669; en 2014 de 699.750; en 2015 de 769.725. Los resultados finales arrojados por las cuentas de resultados conforme a criterios de contabilidad analítica aplicados por la empresa fueron de -134.400 en FY10; -459.000 en FY11; 60.122 en FY12; 302.401 en FY13; 218.440 en FY14; 397.753 en FY15.
B) La contabilidad analítica se obtiene de la contabilidad financiera de cada empresa.
C) La empresa encarga un informe pericial para comprobar la consecución de los objetivos del Bussines Plan, el cual se realiza el 24.11.2015 por un perito experto.
En dicho informe se pone de manifiesto el valor de la compañía a fecha 31.03.2015, el equity value; los ajustes derivados del valor de mercado; y las cuentas de resultados de EVERIS MOBILE que muestran más 'ingresos netos inferiores a los presupuestos por el Bussines Plan durante los ejercicios FY10 al FY14 que dan un beneficio de 1.218.618 euros. No se alcanza el compromiso acorado en el Bussines Plan, cuyos objetivos no se han cumplido.
Otros datos contables se desprenden del informe pericial de la parte demandada que, como expresamente se califican en el Fundamento de Derecho cuarto de la meritada sentencia 'es bastante riguroso y preciso, haciendo un cálculo muy razonado del valor de la compañía conforme a la documental analítica y financiera y revisando la valoración conforme a los múltiplos implícitos sobre el EBIT si es riguroso significa que, entre otras, se ha aplicado el principio de prudencia contable; y si la valoración se ha hecho 'conforme a los múltiplos implícitos sobre el EBIT', significa que es ecuánime y equilibrado, lo que avala y fundamenta la credibilidad que le ha conferido la juzgadora 'a quo' de forma razonada y razonable.
Todos los datos antes detallados hay que concretarlos en que la valoración de la empresa se hizo sobre el cálculo efectuado en fecha 31.03.2015, siendo la fecha de la liquidación anticipada del Plan de participación el 31.12.2015 en que podía haber aumentado o disminuido, pero puede aplicarse conforme a la cláusula IV de dicho plan. De dichos cálculos a 31.03.2015, que son aplicables para la liquidación efectiva del Plan de participación, no se puede obviar que EVERIS MOBILE no cumplió los objetivos del Bussines Plan y las cuentas de resultados del período FY 10 a FY 14 dieran pérdidas. Lo que es permanente, coherente y consecuente con el nuevo valor de mercado de la empresa y con la no generación del derecho de los demandantes a percibir el salario variable que demandan. No causaron ese derecho salarial porque el valor de la empresa disminuyó -el valor de mercado- y los objetivos de negocio no se alcanzaron. Lo que impide estimar, pues ambos datos económicos son aplicables a las fechas de 31 de marzo y 31 de diciembre de 2015; y al año 2016 en que pidieron una baja voluntaria en la empresa, los motivos de recurrir sexto, séptimo y octavo alegados por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. El Plan que regula el salario variable y la norma legal aplicable y su cláusula, que son obligatorios para ambas partes litigantes ( art. 1278Código Civil), por claras y no dejar lugar a dudas sobre la intención de los contratantes se aplicarán literalmente sin incluir ni comprender cosas distintas de aquéllos que los demandantes y los interesados propongan ( art. 1281 y 1283 del mismo código), que es precisamente lo que ha hecho la juzgador de la instancia y lo que motiva que su sentencia deba ser mantenida y confirmada íntegramente en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho'.
En el singular caso que nos ocupa nos encontramos ante la reclamación de cantidad de dos trabajadores del mismo grupo empresarial cuyas relaciones laborales se extinguieron igualmente en el año 2016 (al igual que el de los trabajadores que accionaron en el procedimiento precedente) si bien en esta ocasión tal extinción no respondió a su unilateral voluntad, siendo el despido conciliado judicialmente.
Superadas estas discrepancias, los criterios interpretativos contenidos en nuestra resolución de 2019 resultan del todo aplicable al caso que nos ocupa pues el plan de participación analizado es el mismo, siendo también idéntico el periodo examinado, por lo que hemos de mantener las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia en el último de sus fundamentos de derecho relativo a que 'el derecho al incentivo reclamado ha de ser valorado teniendo en cuenta la interpretación conjunta del Association Agreement, el Plan de Participación y también el Bussines Plan, quedando así condicionado al cumplimiento de las estimaciones fijadas en 2011, en el Anexo 1 al Association Agreement. No es un incentivo que se devengue por la mera finalización del ejercicio FY14 (2015) y sobre el incremento del valor que haya obtenido la iniciativa everis movile (Ameu8), sino por el cumplimiento, al finalizar ese ejercicio de las estimaciones fijadas en dicho anexo. Y así, hay que distinguir lo que opera como presupuesto del devengo al incentivo (el cumplimiento de las estimaciones del negocio desarrollado a través de everis Mobile) de lo que es la cuantía global que ha de ser objeto de participación (el importe del incremento del valor de la compañía, una vez cumplidas las estimaciones).
Y lo cierto es que los actores no han acreditado el cumplimiento de dichas estimaciones. Por el contrario, dentro del sistema de control y seguimiento fijado en el Association Agreement (cláusula tercera de dicho documento), en noviembre de 2015 se encomendó a una consultora externa el estudio de la evolución del negocio (informe pericial aportado con el número 47 del ramo de prueba del demandado y debidamente ratificado en el acto del juicio), comprobándose el no cumplimiento de esas estimaciones a las que se sujetaba el plan. Y ello motivó la resolución anticipada (decisión legítima, por entender que el no cumplimiento de estas estimación no merecía el mantenimiento de una sociedad exclusivamente encargada de ese negocio), lo que conforme al cláusula quinta del Association Agreement autorizaba a resolver el plan de negocio y el modelo de incentivos.
Por tanto, no se dio el presupuesto para generar derecho al incentivo a largo plazo, al no haberse cumplido los objetivos estimados que dieron lugar a la resolución anticipada del plan de negocio y del plan de incentivos vinculado a ese negocio.'
En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso ha de ser desestimado.
Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.