Sentencia Social Nº 4442/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1064/2014 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0000750

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001064 /2014 MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000483 /2011

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ña Manuel

ABOGADO/A:MARIA FERNANDA ALVAREZ PEREZ

PROCURADOR:JOSE MANUEL DEL RIO SANCHEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASNORTE, S.A. AGENCIA DE SEGUROS , MUTUA FREMAP

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a quince de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001064 /2014, formalizado por el/la letrada D/Dª MARIA FERNANDA ALVAREZ PEREZ, en nombre y representación de Manuel , contra la sentencia número 276 /12 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000483 /2011, seguidos a instancia de Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASNORTE, S.A. AGENCIA DE SEGUROS , MUTUA FREMAP , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Manuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASNORTE, S.A. AGENCIA DE SEGUROS , MUTUA FREMAP , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 276 /12, de fecha cuatro de Junio de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO. El demandante presta sus servicios por cuenta de la demandada Asnorte SA agencia de seguros. En virtud de sentencia firme de 15 de junio de 2010 recaída en autos número 1283/09 del Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela se declara que la relación que une al demandante con la empresa tiene carácter laboral. Se da la misma por reproducida al constar aportada.

SEGUNDO: El actor en el mes de octubre de 2009 percibió una retribución mensual sin la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.275,93 euros brutos. En la misma no se retribuía ningún importe en concepto de comisión. Se da por reproducido el contenido de dicha nómina al obrar en autos. La base de cotización calculada sobre dicho salario con la inclusión de la parte proporcional de las pagas extras asciende a 1.488,59 euros.

TERCERO: De los meses de enero a octubre de 2009 el actor percibió en concepto de comisiones las cantidades que se relatan en demanda y que se dan por reproducidas. En el mes de octubre de 2009 el importe por comisiones ascendió a 788,29 euros.

CUARTO: El actor estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 3 de noviembre de 2009 hasta el 18 de octubre de 2010.

QUINTO: La base cotizada en el mes anterior a la baja por la empresa fue de 1.488,59 euros y tras una regularización la empresa pasó a cotizar 1.508,25 euros.

SEXTO: Por el período de incapacidad temporal del actor la empresa ha deducido en los modelos TC 2 la cantidad total de 12.429,74 euros de acuerdo con el siguiente desglose: 5 días al 60% de 49,62 euros y 330 días al 75% de 49,62 euros.

SÉPTIMO: La empresa abonó al trabajador en concepto de incapacidad temporal los importes que figuran en el cuadro aportado en su ramo de prueba y que se da por reproducido en aras a la brevedad.

OCTAVO: El 19 de enero de 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada de enero de 2011 que finalizó como intentada sin efecto.

NOVENO: El 18 de febrero de 2011 presento reclamación previa an11a Mutua demandada.

DÉCIMO: La empresa Asnorte SA Agencia de Seguros tiene aseguradas las contingencias comunes en la Mutua demandada.

UNDÉCIMO: La parte actora presentó escrito de reclamación previa ante el INSS el 21 de julio de 2011, que le fue desestimado por resolución con fecha de salida 28 de julio de

2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta y declaro el derecho del actor a percibir la cantidad de 3.143,86 euros en concepto de diferencias de subsidio por incapacidad temporal correspondiente al período del 3 de noviembre de 2009 al 16 de octubre de 2010, calculado sobre una base reguladora de 75,90 euros diarios y en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados Asnorte SA Agencia de Seguros, FREMAP e INSS a estar y pasar por la anterior declaración, siendo responsable directa la empresa por infracotización, con deber de anticipo de la Mutua respecto de dicho importe y sin perjuicio de su derecho de repetición. Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del INSS.

Se tiene a la parte actora por desistida de las cantidades reclamadas en su escrito de demanda inicial como 'mejora convenio IT'`.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5/3/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15/7/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir la cantidad de 3.143,86 euros en concepto de diferencias de subsidio por incapacidad temporal correspondiente al periodo del 3 de noviembre de 2009 al 16 de octubre de 2010, calculado sobre una base reguladora de 75,90 euros diarios y condena a los demandados Asnorte SA Agencia de Seguros, FREMAP e INSS a estar y pasar por la anterior declaración, siendo responsable directa la empresa por infracotización, con deber de anticipo de la Mutua respecto de dicho importe y sin perjuicio de su derecho de repetición. Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del INSS.

Y tiene a la parte actora por desistida de las cantidades reclamadas en su escrito de demanda inicial como 'mejora convenio IT'.

Frente a ella el demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho probado quinto que dice así: 'La base cotizada en el mes anterior a la baja por la empresa fue la de 1.488'59 euros y tras una regularización la empresa pasó a cotizar 1.508'25 euros'.

Pretendiendo que se modifique en el siguiente sentido:

La base de cotización por contingencias comunes que figura en la nómina de Octubre de 2.009 es de 1.488'59 euros y, en la de Noviembre 2.009, la de 1.509/42 euros.

Basa la revisión en las nóminas obrantes a los folios 229 y 230, y en base a ellas la revisión se admite.

B) y del hecho probado 7º que dice: 'La empresa abonó al trabajador en concepto de incapacidad temporal los importes que figuran en el cuadro aportado en su ramo de prueba y que se da por reproducido en aras a la brevedad'.

Proponiendo la siguiente redacción: La empresa abonó al trabajador durante el proceso de IT la cantidad de 12.787 euros en concepto de subsidio de Incapacidad Temporal, la cantidad de 2.258'62 euros en concepto de complemento de Incapacidad Temporal, la cantidad de 487'09 euros en concepto de salario base (nóminas meses Noviembre 09 y Octubre 101, la cantidad de 121'84 euros en concepto de complementos salariales (nóminas meses Noviembre 09 y Octubre 10) y la cantidad de 419'46 euros en concepto de seguro de vida (nóminas Agosto 09).

O, subsidiariamente, se propone: La empresa abonó al trabajador la cantidad de 12.787 euros en concepto de subsidio de Incapacidad Temporal.

Y apoya la revisión pretendida en las nóminas aportadas por la empresa, obrantes a los folios 217 a 228.

La revisión no se admite porque la sentencia de instancia declara probado el documento aportado por la empresa y tiene por buenos esos cálculos al no haber sido impugnado de contrario, como mantiene en la fundamentación jurídica.

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por incorrecta aplicación de los arts. 33 a 37 y Anexo del Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Mediación de Seguros Privados aprobado por Resolución de 22-10-09 y la Resolución de 15-02-10 en virtud de la cual se procede a la revisión salarial para el año 2010.

Y entiende que de conformidad a los artículos citados, al actor le correspondería percibir en el año 2.009 por Convenio (y así figura en la nómina de Noviembre 2009 obrante al folio 230): 1.034'91 euros en concepto de salario base, 153'70 euros en concepto de complemento de adaptación individual (CAI), 61'98 euros en concepto de complemento personal PAE y 43'20 euros en concepto de complemento por experiencia (CPE), lo que suma un total de 129379 euros mensuales que multiplicado por 14 pagas arroja un salario mensual prorrateado de 1.509'42 euros mensuales.

La denuncia se admite porque la Juez de instancia no en el hecho probado 3º párrafo 4º, sino en la fundamentación jurídica hace constar que el salario que le corresponde al actor por Convenio Colectivo asciende a 1.101'21 euros, y hay un error, al no computar la sentencia de instancia la cantidad de 153,70 € de complemento de adaptación individual.

Por lo que el salario del año 2009 con la subida salarial es de 1.509,42 €, cantidad a la que sumamos la comisión del mes anterior a la baja de 788,29 € porque es doctrina jurisprudencial que ... el salario por el que se cotizó el mes anterior se incluye el plus de actividad devengado en el mismo, aunque su importe sea variable o inexistente en los doce meses anteriores, pues se somete al promedio mensual del art. 13.1 NRGP -Decreto 1646/1972, de 23/Junio - y no al promedio anual del art. 13.4, pues el art. 13 ha generalizado el criterio de la mensualización, que es la regla, y el de anualización -que es la excepción- exige que se cuente con un precepto expreso que así lo imponga. La anualización va referida exclusivamente pagas extras, «conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual» o aquellos otros que «no tengan carácter periódico», y el plus de actividad «sí tiene carácter periódico, y precisamente mensual»; con lo que se excluye -además- aplicar analógicamente la regla de anualidad prevista para las horas extraordinarias, porque éstas «no son una percepción periódica por su propia naturaleza, incluso aunque en ocasiones sea frecuente o reiterada su utilización ( STS 14/12/99 Ar. 2000/519).

Siendo el total de la Base Reguladora a tener en cuenta de 2.297.71 €, como pretende el recurrente, así resulta una deuda s,e.uo de 3.770,33 €, resultado de sumar 76,59x60%x17días más 76,50x75%x330dias, menos lo percibido según los cálculos de la empresa en la que la sentencia se poya por no impugnados.

3.- Con igual amparo procesal se alega infracción por incorrecta aplicación del art 13.1 del decreto 1646/1972 de 23 de junio y la no aplicación del art. 42 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Mediación de Seguros Privados , aprobado por Resolución de 22-10-09 en el que se prevé una revalorización de los salarios en 1'4% y Anexo del mismo, y la Resolución de 15-02-10 en virtud de la cual se procede a la revisión salarial para el año 2010 incrementándolo en el porcentaje de 1%, así como infracción por no aplicación de la jurisprudencia, invocando al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-12-97 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29-02-12 . y entiende que el juez de instancia debió resolver a favor de la modificación de base reguladora en función de las revisiones salariales posteriores, como se solicitaba en la demanda (hecho noveno).

El motivo no prospera; en primer término ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191 ], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309 ], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328 ], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252 ], Madrid 24 junio 1999 [AS 19992936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

El además porque el art 13 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio se señala: La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de Incapacidad laboral transitoria es, el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad excluidos en su caso los conceptos remuneratorios comprendidos en el número cuatro del presente artículo por el número de días a que dicha cotización se refiera.

-A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

En el art. 42 del Convenio Colectivo de referencia se prevé un incremento de los salarios y complementos salariales para el año 2009 en un 1'4% y, en la Resolución de 15-02-10, se dispone un incremento del 1% para el año 2010.

Conforme hemos mantenido en el anterior fundamento la base reguladora de la IT ha sido calculada en función de las revisiones salariales acordadas en el Convenio Colectivo del 2009, pero no proceden las revisiones del año 2010 como mantiene la sentencia recurrida, y entendemos que tal planteamiento es ajustado a derecho porque la doctrina del Tribunal Supremo dice... Los efectos retroactivos previstos en CC para los incrementos salariales también han de repercutir sobre la BC y sobre la BR de prestaciones derivadas de accidente ya producido. Y ello porque es doctrina reiterada que en supuestos de extinción del vínculo laboral antes de la publicación del CC que contiene incrementos con efectos retroactivos el trabajador puede reclamar las diferencias, incluso aunque haya firmado finiquito [ SSTS 30/09/92 Ar. 6839 ; 23/11/92 Ar. 6830]; la referencia a la «retribución» contenida en el art. 60 RAT no cabe entenderla a «la retribución satisfecha al trabajador en el momento del accidente, sino que la expresión debe alcanzar al salario que el mismo tenga derecho a percibir, conforme la norma legal, convencional o contrato individual; y nada impide a la EG reclamar la diferencia de cotización que resulte del mayor salario base -y consecuentemente base de cotización- establecido con fecha posterior al accidente, tal como las normas generales contemplan [ art. 16.3.º RD 2064/1995, de 22/Diciembre ] ( STS 27/12/97 Ar. 9637).

Aplicado lo anteriormente expuesto determina la estimación parcial del Recurso de suplicación porque procede la subida salarial del convenio colectivo y por ello también la base de cotización y la Base Reguladora de la incapacidad temporal a tener en cuenta, que es la mensualidad de octubre de 2009 con la subida que lleva a cabo el convenio colectivo con efectos de 1-1-2009, y esa Base Reguladora se mantiene durante todo el periodo de la incapacidad temporal, porque no hay normativa alguna que imponga la revisión de dicha Base Reguladora de la prestación por el hecho de que con posterioridad y en este supuesto en el año 2010, se hubieran subido los salarios y repercutieran en la prestaciones de esta anualidad, al ser la subida aplicable al periodo 1-1-2010 a 31-12-2010, cuando la IT se inicio en noviembre de 2009.

Y mantenemos la sentencia de instancia en lo relativo a la responsabilidad por la infracotización que ascendería a 809,21€ (20,92 de diferencias en el salario reconocido mas 788,29 de la comisión que tiene en cuenta la sentencia recurrida)

4.- Por ultimo y con igual amparo procesal se denuncia la infracción del artículo 1172 del Código civil porque la sentencia recurrida imputó al pago del subsidio litigioso cantidades abonadas en otro concepto, como son el complemento de IT, el salario base y complementos salariales debidos por los días que el actor estuvo en activo durante el mes inicial y el final del proceso de IT o la retribución en especie de seguro de vida.

La denuncia no se admite porque en autos no hay prueba alguna, y como ya hemos expuesto, mantenemos los cálculos hechos por la sentencia recurrida, al poyarse en la documental de la empresa no impugnada de contario.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela con fecha 4-6-2012 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y con estimación parcial de la demanda formulada por el mismo debemos declarar y declaramos su derecho al percibo de la cantidad de 3.770,33 € en concepto de diferencias de subsidio por incapacidad temporal correspondiente al periodo del 3 de noviembre de 2009 al 16 de octubre de 2010, calculado sobre una base reguladora de 76,59 euros diarios y condenando a los demandados Asnorte SA Agencia de Seguros, FREMAP e INSS a estar y pasar por la anterior declaración, siendo responsable directa la empresa por infracotización, con deber de anticipo de la Mutua respecto de dicho importe y sin perjuicio de su derecho de repetición. Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del INSS.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.