Sentencia Social Nº 4443/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2437/2007 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04443/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102195, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002437 /2007

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Leticia

Recurrido/s: SESPA-SAMU

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000267

/2007

SENTENCIA Nº: 4443/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a nueve de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002437/2007, formalizado por la Letrado PILAR ALVAREZ ARGUELLES, en nombre y representación de Leticia , contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000267/2007, seguidos a su instancia frente al SESPA- SAMU, parte demandada representada por el LETRADO COMUNIDAD, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La actora cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios como personal laboral temporal para el Servicio de Salud del Principado de Asturias con la categoría profesional de Técnico Especialista en Radiodiagnóstico en el Hospital Monte Naranco de Oviedo, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y devengando una retribución bruta diaria en cómputo anual a efectos de indemnización de 52,74 €.

2º Se han prestado en concreto esos servicios laborales:

De 17-1-02 a 27-5-02, en virtud de contrato de interinidad sustituyendo a la TER con derecho a la reserva del P.T. Dña Rebeca en situación de Incapacidad Temporal entonces.

De 5-2-03 a 4-4-03, contratación de la misma naturaleza-sustitución de Incapacidad Temporal, en la que cesó habiéndosele ofrecido previamente una mejora de empleo.

Subscribió entonces con el demandado Sespa el 5-4-03 un contrato de trabajo de duración determinada al amparo del art. 15 Estatuto de los Trabajadores y RD 2720/1998 , consistente en la realización de la obra o servicio determinado descrito como "resolver la asistencia como Técnico de Radiodiagnóstico en Screening de Mama del área Sanitaria IV, dependiente de la Consejería de Sanidad y Servicios Sanitarios, que se lleva a cabo en el Hospital Monte Naranco, por el período en que se mantenga dicha actividad", previéndose -cláusula séptima- su duración desde 5-abril-2003 hasta la suspensión o término de la actividad objeto del contrato. No suscribió contrato posterior.

De 28-5-02 a 4-2-03 percibió prestación por desempleo-extinción.

3º En el Hospital Monte Naranco de Oviedo hay una bolsa de empleo temporal para la categoría de Técnico de Radiodiagnóstico que consta de 14 personas, estando activas al objeto de cubrir contratos temporales 4 personas y, entre ellas, la actora que hace el número o puesto 1º.

La representación del Hospital Monte Naranco de Oviedo acordó en Acta de 18-12-01 con la de la parte social en reunión de la Comisión Paritaria del VIII Convenio Colectivo para el personal laboral del reseñado centro de trabajo que:

"Toda cobertura de vacante que se produzca en el Hospital Monte Naranco será ofertada al aspirante de su categoría profesional que esté en orden prioritario en la Bolsa de empleo correspondiente y no se encuentre con vínculo contractual laboral ocupando vacante en la misma categoría".

4º El 22-2-07 el Director Gerente del Hospital Monte Naranco de Oviedo entregó a la Sra Leticia comunicación escrita del siguiente tenor (sic):

"Por medio del presente escrito, le comunicamos que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1/2007 de 18 de enero por el que se establece el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias (BOPA 8-2- 2007), con fecha 22 de febrero de 2007 cesará por extinción del nombramiento/contrato temporal de carácter funcionario/laboral que hasta el momento venía desempeñando.

No obstante, con fecha de efectos del día siguiente (23 de febrero de 2007) se le expedirá un nombramiento estatutario temporal del carácter que corresponda, con adecuación a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. En su caso particular se le ofrecerá un nombramiento estatutario temporal de carácter eventual en el que deberá tomar posesión sin solución de continuidad".

5º El 23-2-07 se le ofrece nombramientote personal sanitario no facultativo eventual para realizar en el Hospital Monte Naranco funciones de Técnico de Radiodiagnóstico en el Screening de mama que se lleva a cabo en el Hospital en cuestión. Previéndose que en todo caso la creación de plaza estructural en las plantillas del Hospital, correspondiente a la categoría y especialidad, será motivo de cese o resolución de este nombramiento, con duración desde 23-2-07 hasta que finalicen las causas que determinaron su nombramiento así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

6º La demandante aceptó el nombramiento, continuando en situación de Incapacidad Temporal, proceso que por depresión inició el 10-4-06, habiéndosele expedido el alta médica el 9-4-07 por "agotamiento del plazo".

Otras compañeras en similar situación aunque en activo rechazaron los nombramientos ofertados solicitando prestación por desempleo que al parecer le ha sido reconocida por el S.P.E.E. a alguna de ellas (Sra. Amelia ).

7º Formulada reclamación previa el día 9-3-07, la misma no consta haber sido objeto de expresa contestación al día de la fecha. Se articuló el 16-4-07 la posterior demanda, aclarándola la demandante en el acto del juicio en el sentido de que el demandado es el Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo la referencia al Samu errónea ("Sespa-Samu") y desistiendo al afecto frente al Samu.

8º La actividad de Screening de mama en el Hospital Monte Naranco no ha finalizado. No ha sido empleada la demandante en otras tareas ajenas desde la contratación de 5-4-03, desarrollándolas fundamentalmente en horario de tarde para cuya prestación fue específicamente contratada junto con un auxiliar administrativo, pues esta actividad más bien preventiva que asistencial (dirigida a mujeres de la población asturiana comprendidas en un determinado tramo de edad) se realiza por las mañanas con personal propio, de plantilla. Viene renovándose anualmente el programa de Screening.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO-La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda de despido articulando al efecto un primer motivo d e suplicación en el que al amparo del art. 191 a )LPL solicita reponer los autos al momento inmediatamente anterior al de dictarse la sentencia y ello por cuanto a su juicio se ha infringido el art 97-2 LPL ya que uno de los pedimentos de la demanda era el referido a la existencia de fraude de ley basándose en que el contrato de obra lo era para atender funciones de carácter permanente en la empresa y no de carácter temporal y nada de ello se hace constar en la sentencia con lo que no entra a enjuiciarla calificación jurídica de dicho contrato lo que hace que, en su opinión, la sentencia incurra en falta de motivación así como en incongruencia omisiva.

Al respecto hay que decir que la nulidad interesada representa una medida extraordinaria o de último grado que por razones de economía procesal ligadas al interés publico del proceso y al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art-. 24 de CE únicamente cabe acordarla en supuestos excepcionales cuando como consecuencia del defecto sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido o se originen situaciones de indefensión para las partes, lo que no se da en el presente caso si tenemos en cuenta que en la sentencia recurrida se enumeran todos los hechos necesarios para resolver la cuestión litigiosa sin que de otro lado se aprecie indefensión pues a largo de los fundamentos jurídicos el juez expone los razonamientos que le han llevado a la conclusión de que no ha habido despido a lo que debe añadirse que no pueden entenderse infringidas las normas reguladoras de la sentencia en base a una pretendida insuficiencia de hechos probados que dispone de un cauce especifico para su impugnación y finalmente insistir en que la sentencia no causa merma alguna de los derechos y garantías de la actora quien ha podido ejercer el derecho de defensa aportando las pruebas que tuvo por conveniente.-cosa distinta es que no se les concediera el valor que le atribuye el recurso pues este extremo le corresponde al juez en virtud de lo prevenido en el art. 97-2 LPl - y, en fin, ha podido conocer sobradamente las razones de la desestimación de su demanda de ahí que en definitiva el motivo resulte inatendible debiendo añadirse en todo caso que la sentencia expresamente declara en su fundamentación jurídica que no existe prueba alguna de que el contrato no obedezca a la causa real que figura en el mismo., que era plenamente valido y que no cabe apreciar fraude de ley y que continuaba la naturaleza temporal, por lo que la Administración podía, en aplicación del Decreto 1/2007, de 18 de enero , que desarrolla la Ley 55/2003 , integrar el personal laboral en estatutario, o que, incluso con contrato indefinido (no fijo) podría amortizar la plaza laboral, convirtiéndola en estatutaria con lo que está perfectamente resuelta la cuestión planteada, sea ajustada o no a derecho.

SEGUNDO- Con fundamento en el art.191 b ) LPL solicita la revisión del relato factico de la sentencia, en concreto solicita en primer lugar la modificación del ordinal quinto en el que se hace referencia al ofrecimiento que se hizo a la actora de un nombramiento de personal sanitario no facultativo eventual y ello con el fin de añadir alli el apartado de dicho nombramiento que menciona su duración, pretensión revisoria que resulta inatendible por cuanto esta basada en la documental del f. 81 que recoge el nombramiento en cuestión y es sabido que conforme reiterada jurisprudencia sobre la materia, no pueden se combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el juez del mismo documento en que la parte pretende amparar su recurso y es lo cierto que la juez ha formad su convicción con el documento invocado por la recurrente puesto que lo transcribe sustancialmente en el apartado que se trata de modificar.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretendida variación del hecho probado noveno en el que se quiere añadir que el cese de la actora fue motivado por extinción del contrato temporal d carácter laboral que hasta el momento venia desempeñando, y ello por ser innecesario ya que este dato figura en el ordinal cuarto en el que se transcribe literalmente el documento del f.70 en el que basa el recurso esta pretensión revisoria.

Por la misma vía procesal del art191 b) LPL postula el recurso la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar que el contrato de obra o servicio venia regulado en cuanto a sus condiciones laborales por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente por el art.15 y en su caso la adicional 14ª de ET, en el RD 2720/1998 y en el convenio colectivo para el personal laboral del Hospital Monte Naranco, motivo que debe ser rechazado puesto que trata de introducir normas jurídicas que como tales no tienen cabida en el relato de hechos probados de una sentencia.

Finalmente solicita el recurso que se añadan dos nuevos ordinales al relato factico uno de ellos en el que se diga que al momento del cese de la actora la obra o servicio no había finalizado y el otro, que el contrato que unía a la demandante con el Hospital Monte Naranco lo era de carácter laboral no ocupando plaza vacante sino puesto de trabajo, adiciones que se estiman innecesarias por cuanto los datos de referencia están recogidos en los hechos probados octavo y tercero respectivamente.

TERCERO - Por el cauce procesal del art. 191 c ) LPL se postula la declaración de despido nulo por tres causas ,a saber: por la existencia de fraude de ley, por el encadenamiento sucesivo de contratos que con arreglo a lo dispuesto en el art. 12 del D 5 /2006 daría lugar a la condición de trabajadora indefinida y por aplicación indebida del Decreto 1 /2007 de18 de enero de estatutarizacion del personal sanitario del Principado de Asturias al no estar incluida la actora dentro de su ámbito.

Como quiera que un asunto idéntico al que nos ocupa fue resuelto por la Sala en la sentencia dictada el 26 de octubre en el recurso de suplicación 2438/07 , procede remitirse a lo declarado en dicha sentencia cuyo fundamentos de derecho cuarto y quinto se transcriben seguidamente.

"Curiosamente deja de analizar su afirmación de fraude, limitándose a decir que "cuestiones de carácter procesal" le impiden analizar su existencia por lo motivos que ya dejó denunciados, por lo que esa dejación, puesta en relación con el rechazo del primer motivo hace innecesario el estudio del alegato mas allá de lo ya advertido en su lugar.

QUINTO.- Tanto la demanda como la propia Sentencia no reparan en un dato fundamental que está presente en el origen del proceso, cual es que la relación laboral, en el aspecto de prestación de servicios y su contraprestación fundamental no cesó en ningún momento por voluntad de la empleadora, lo que es elemento indispensable para que exista despido. Todo lo demás puede originar acciones procesales por novación del contrato, pero no la de despido, tal como se deduce de los artículos 52 y 54 del Texto Refundido de la Ley de Contrato de Trabajo , con lo que se presenta así una posible causa primera de desestimación de la demanda.

Pero es que, además, esa segunda causa de nulidad del pretendido cese o extinción se confía por la demandante al encadenamiento de contratos que califica de contrario a la ley y que daría en la nulidad del despido por "arbitrariedad especialmente intensa", según las sentencias que cita del Tribunal Supremo, de 1989, 1990 y 1991.

En este punto la representación de la actora acude a la doctrina o teoría del despido nulo radical, que recuerda la nulidad del despido por hechos ficticios (fraude de ley) categorías jurídicas ausentes de nuestro ordenamiento desde el Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 521/90, de 27 de abril , según declaró el Tribunal Supremo en interpretación efectuada en Sentencias de 30-11-91, 2-11-93 y 19-1-94 , entre otras, que consideraron erradicado el despido nulo por fraude de ley, reconduciéndolo al improcedente.

Desde luego, a partir del Texto Refundido de 1995, que reserva la declaración de nulidad para el despido "que tenga por móvil una de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", y con la excepción de la extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (despido colectivo) sin la autorización correspondiente, no cabe nulidad del despido.

Así pues, aún cuando se admitiere la existencia de todas las premisas del hecho (que no prosperan) que la actora establece, la calificación pretendida no sería posible, con lo que resulta innecesario cualquier otro análisis de la cuestión debatida, ya que no existe despido y, aún cuando se calificara como tal la actuación de la empleadora, no podría calificarse de nulo, lo que determina, en todo caso, la desestimación del recurso."

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña Leticia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias Sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.