Sentencia SOCIAL Nº 4445/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2545/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0003919
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002545 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000782 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña REAL SOCIEDAD HIPICA DEPORTIVA DE LA CORUÑA
ABOGADO/A: AMALIA PARRA SANTAMARINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Luis Alberto
ABOGADO/A: , JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002545 /2018, formalizado por REAL SOCIEDAD HIPICA
DEPORTIVA DE LA CORUÑA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000782 /2017, seguidos a instancia de Luis Alberto frente
a REAL SOCIEDAD HIPICA DEPORTIVA DE LA CORUÑA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. Mª
ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Alberto presentó demanda contra REAL SOCIEDAD HIPICA DEPORTIVA DE LA CORUÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO: D. Luis Alberto prestó servicios para la Sociedad Hípica- Deportiva como socorrista percibiendo un salario mensual bruto con inclusión del prorrateo de pagas extras de 1.144,17 euros. (Hecho no discutido y acreditado por los documentos números 3 y 5 de la parte demandante).



SEGUNDO: La relación laboral entre las partes se sustentó en los siguientes contratos de trabajo: 1. Contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo con una duración desde el 31 de diciembre de 2015 hasta el 21 de enero de 2016 para sustituir al trabajador D. Argimiro durante sus vacaciones. El actor fue dado de baja en la seguridad social el 21 de enero de 2016.

2. Contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo con una duración desde el 4 de marzo de 2016 hasta la finalización del proceso de incapacidad temporal de D. Aureliano . El actor fue dado de baja en la seguridad social el 12 de marzo de 2016.

3. Contrato de trabajo temporal de obra y servicio con fecha de inicio el 16 de marzo de 2016, siendo el objeto del contrato la prestación de servicios de socorrista en la piscina climatizada hasta la finalización de los cursillos de invierno.



TERCERO: En virtud de la última contratación el demandante continuó prestando servicios hasta el 30 de junio de 2017. La empresa hizo entrega al trabajador de una comunicación de 15 de junio de 2017 en virtud de la cual le indica que el día 30 de junio de 2017 finaliza la duración de su contrato de trabajo, procediéndose con dicha fecha a rescindir su relación laboral con la empresa. (Acreditado por el documento número 15 de la parte actora).



CUARTO: El actor, junto con otros dos trabajadores, eran los socorristas de la piscina climatizada interior. La empresa además contrataba otros socorristas de forma temporal para cubrir las necesidades de vigilancia de las piscinas en el período de tiempo en que estaban abiertas de forma simultánea las piscinas exteriores y la piscina climatizada, esto es, desde finales de mayo hasta el 30 de junio y para la cobertura, junto con los socorristas habitualmente destinados a la piscina climatizada, de las piscinas exteriores durante el verano en que la piscina climatizada se mantenía cerrada. (Acreditado por el interrogatorio de la parte demandante, la prueba testifical e informe laboral aportado por la empresa demandada).



QUINTO: Desde una fecha no determinada del año 2016 los tres socorristas de la piscina climatizada, entre ellos el demandante, comenzaron a quejarse al jefe de mantenimiento, así como al secretario adjunto de personal por considerar que las tareas que se les asignaban de limpieza del vaso y bordillos de la piscina y toma de muestras del agua de la misma y en su caso dosificación del cloro no debían realizarlas ellos por ser tareas de mantenimiento, no contar con la formación adecuada y por tener que desatender la vigilancia de las piscinas para llevarlas a cabo. A consecuencia de dichas quejas la dirección de la empresa le entregó a dichos trabajadores varias notas internas sobre las funciones que debían realizar, entre las que enumeraba la de limpieza de bordes de la piscina interiores y exteriores con algicida, limpieza del vaso y registro de anotaciones del PF y cloración del agua en el libro de registro sanitario (Acreditado por el interrogatorio de la parte actora, testifical y documentos números 9 y 10 de la parte demandante). A comienzos del año 2017, en el mes de enero o febrero, los tres socorristas de la piscina climatizada tuvieron una reunión con la secretaria adjunta, Dª Estela , que entró en sustitución del anterior que se había jubilado, donde le expusieron nuevamente sus quejas, que no fueron atendidas. Con posterioridad a dicha reunión, reiteraron sus reclamaciones de forma verbal a personal de la dirección (Acreditado por el interrogatorio de la parte demandante y testifical).



SEXTO: En varias ocasiones en el año 2017 Dª Estela reprendió al demandante cuando tomaba un café que le acercaba un socio y antiguo socorrista por no tener una pausa de descanso para tomarlo. En idénticas circunstancias no reprendió a los otros dos socorristas de la piscina climatizada (Acreditado por el SÉPTIMO: En el año 2016 el demandante no pudo disfrutar sus vacaciones, habiéndole manifestado el anterior secretario adjunto, D. Cirilo , que las podría disfrutar después del período navideño al solaparse en dicha fecha con las de otro compañero. El demandante reiteró su solicitud de disfrute de vacaciones a la nueva secretaria adjunta que no fue atendida. Presentó el 14 de junio de 2017 el escrito obrante al documento número 14 de la parte demandante que se da por reproducido en aras a la brevedad en que reclama las mismas nuevamente. En la liquidación del último contrato se hacen constar como liquidados 30 días de vacaciones (Acreditado por el interrogatorio de la parte demandante, prueba testifical, documento número 14 y 16 de la parte demandante).

OCTAVO: En fecha no determinada, pero anterior al 14 de septiembre de 2017, el demandante presentó un escrito en la inspección de trabajo quejándose de diversas condiciones laborales en su prestación de servicios, relativas a la prevención de riesgos laborales, turnos de trabajo, vacaciones del año 2016, fraude en la contratación y pago de plus de toxicidad, nocturnidad o compensación por festivos trabajados. (Acreditado por el documento número 16 de la parte demandante).

NOVENO: Con efectos de 29 o 30 de junio de 2017 cesaron otros trabajadores con funciones de socorristas, en concreto, Dª Guadalupe , que cesó el día 29 de junio de 2017, D. Doroteo , D. Epifanio , Dª Lorenza y D. Eulalio que cesaron el día 30. Dª Guadalupe había sido dada de alta el 26 de mayo, al igual que D. Doroteo y D. Eulalio . D. Epifanio había sido contratado el 3 de octubre de 2016 y volvió a ser contratado el 10 de julio hasta el 28 de julio de 2017 y nuevamente el 2 de octubre de 2017 continuando prestando servicios hasta al menos el 30 de noviembre de 2017. Dª Lorenza había sido contratada el 3 de octubre de 2016. (Acreditado por el informe de vida laboral aportado por la parte demandada).

DÉCIMO: Dª Penélope , hermana del demandante, fue dada de baja el 14 de junio de 2017 habiendo sido contratada el 18 de octubre de 2016. Era monitora. La misma presentó demanda de despido el 17 de octubre de 2017 por la falta de llamamiento en el mes de octubre de 2017 que fue aportada como prueba y se da por reproducida (Acreditado por el documento número 17 de la parte demandante y prueba testifical en cuanto a la ocupación de la citada trabajadora).

DÉCIMO
PRIMERO: Al día siguiente del cese del demandante, la empresa contrató a otro socorrista, D. Isaac , que pasó a realizar las funciones del demandante como socorrista en la piscina climatizada. Esta persona había sido contratada anteriormente pero de forma temporal para cubrir bajas, vacaciones o bien el tiempo de apertura de las piscinas exteriores (Acreditado por la prueba testifical D. Jacinto e informe de vida laboral de la parte demandada).

DÉCIMO

SEGUNDO: El jefe de la escuela de natación de la empresa demandada le dijo a D. Jacinto , socorrista de la empresa demandada, respecto del cese de Dª Tania que 'le tenía que dar las gracias a su hermano'. (Acreditado por la prueba testifical de D. Jacinto ).

DÉCIMO

TERCERO: El demandante en el DÉCIMO

CUARTO: El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 13 de julio de 2017 que dio lugar al acto de conciliación el 31 de julio de 2017 que finalizó sin acuerdo (Acreditado por el certificado del acta de conciliación acompañado a la demanda).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada y en consecuencia declaro la NULIDAD del despido de que fue objeto el trabajador con efectos de 30 de junio de 2017 con condena a la empresa a la inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 37,61 euros diarios.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por REAL SOCIEDAD HIPICA DEPORTIVA DE LA CORUÑA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/07/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la actora y declara la nulidad del despido, recurre en suplicación la empresa demandada solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,a) de la LRJS reposición de los autos al estado en el que se encontraban al momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Sostiene el recurrente que a la vista del contenido de la demanda se infiere que la petición de nulidad del despido se fundamentaba en la supuesta vulneración del derecho del derecho a la garantía de la indemnidad, modalidad procesal en la cual es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal. Y en el caso de autos se dio traslado al mismo, el cual respondió que a la vista de la demanda no se expone a su criterio, con la debida especificidad y circunstancias de tiempo y lugar u otras los hechos en que se funda la presunta vulneración alegada, por lo que termina comunicando que no acudirá a la vista, salvo que se lo pidan las partes. Y la actora no lo solicitó, por lo que la ausencia del Ministerio Fiscal en la sala para pronunciarse sobre la supuesta vulneración del derecho fundamental, ocasionó a la parte una situación de indefensión al celebrarse el juico sin la presencia del Ministerio Público.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, vea cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'.

Y en el caso de autos no se trata de un supuesto en el que el Ministerio Fiscal no fuese citado a los actos de conciliación y juicio para el debate sobre un posible despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales, en su vertiente relativa a la garantía de la indemnidad, sino que fue citado expresamente, sin que se produzca indefensión alguna por el hecho de su incomparecencia al haber comparecido ambas partes demandante y demandada y esta ninguna protesta formuló al respecto ni se le generó ningún perjuicio ni indefensión, pudiendo en el acto del juicio proponer y practicar todas las pruebas que tuvo por conveniente, considerando por otra parte, en cuanto a la proposición alternativa de tener por no articulada la pretensión de nulidad y sólo la improcedencia una incongruencia omisiva de la sentencia.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS solicita el recurrente revisión de hechos probados.

Respecto de la revisión de los hechos probados debe de recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber: 1º) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

2º) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

3º) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

4º) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Los precitados requisitos no concurren en ninguna de las variaciones fácticas solicitadas; así, en cuanto al HP 1º y supresión del HP 2º no se estima, puesto que en la sentencia de instancia se detalla todos los contratos celebrados por las partes a tenor de la documental unida a la causa consistente en el tenor literal de los contratos suscritos y lo que pretende el recurrente cual es determinar la fecha del último contrato a los efectos de determinar la antigüedad, ha de ser objeto de denuncia a través de la correspondiente infracción jurídica, lo que, por otra parte no ha sido cumplimentado en el caso que nos ocupa.

La revisión del HP 4º no se admite al haber sido redactado en base a la documental y testifical practicada, al igual que el HP 5º que considera la recurrente que no ha resultado probado, y que solicita no se tenga en consideración; por cuanto que si la revisión fáctica solo es posible si se fundamenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros medios probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error del juzgador en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible, salvo que se acredite el carácter ficticio del hecho probado, lo que no es el caso en el que la magistrada de instancia ha elaborado dicho hecho probado cuya eliminación se ha solicitado en base a la prueba documental interrogatorio y testifical practicada en el acto del juicio, en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de la suficiencia probatoria de todos los hechos declarados probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica hasta el punto de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.

A igual conclusión, y por los mismos motivos ha de predicarse en cuanto a la supresión del HP 6º, y para el cual además no se ampara en documental o pericial alguna, al igual que en relación a la revisión del HP 8º en el que además de la adición que propone, obedece a criterios valorativos.

Finalmente, en cuanto a la revisión del HP 10º, esta sala lo considera intranscendente para la solución de la cuestión debatida y en cuanto al HP 11º, no cita documento o pericia alguna, amparándose la demanda recurrente en relación al HP 12º en la prueba testifical practicada, en el acto del juicio, siempre inhábil a los efectos revisorios .



TERCERO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto de la STCo que cita en el recurso.

Sostiene el recurrente que el actor no ha acreditado hecho alguno que pueda indicar, ni aun indiciariamente, de manera razonable, que la extinción de su contrato obedece a una represalia empresarial, lo que ha quedado probado fue que el actor ha sido contratado en varias ocasiones y con independencia de la mayor o menor corrección del contrato utilizado, muchas de ellas se dan por finalizadas en el mes de junio, no solo la del actor. Y en ausencia de prueba de indicios racionales para conectarlos con la alegación de represalia, no se puede estimar que procede el desplazamiento de la carga probatoria al demandado, pues aun de probarse tales indicios la demandada ha probado que su actuación se debió a causas objetivas, similares a las que se adoptarían en relación a otros trabajadores, lo cual es absolutamente normal en la empresa y obedece a la temporalidad de estos puestos.

Así pues, acerca de la garantía de indemnidad es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero (RTC 2003, 5) FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 75) , FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76) , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 (RJ 2008, 3036) -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 (RJ 2013, 3814) -rcud 349/12 -).

En cuanto a la inversión probatoria en materia de derechos fundamentales , no es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre (RTC 1981, 38) - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio (RTC 2006, 168) , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero (RTC 2007, 17) , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre (RTC 2007, 257) , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 75) FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76) , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 (RJ 2008, 3038) -rcud 723/07 - [....] SG 18/07/14 (RJ 2014, 4277) -rco 11/13 -; 24/07/14 (RJ 2014, 4790) -rco 135/13 -; y 22/12/14 (RJ 2015, 744) -rcud 3059/12 -).

Pero conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero (RTC 2006, 16) , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006, 138) , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio (RTC 1989, 114) , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio ( RTC 2005, 144) PPT, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero (RTC 2006, 44) , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre (RTC 1993, 293) , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007, 183) , FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 (RJ 2014, 3312) -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 (RJ 2014, 3312) -rco 11/13 -).



CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, y en lo que ahora interesa, como a tal efecto se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que : 1º) ' EL actor viene prestando servicios para la Sociedad Hípica Deportiva como socorrista percibiendo un salario mensual bruto de 1.44,17 Euros con prorrateo de pagas extras, la relación entre las partes se sustentó en tres contratos de trabajo que se detallan en el hecho probado segundo que se da por reproducido' 2º) 'Desde una fecha no determinada del año 2016 los tres socorristas de la piscina climatizada, entre ellos el demandante, comenzaron a quejarse al jefe de mantenimiento, así como al secretario adjunto de personal por considerar que las tareas que se les asignaba de limpieza del vaso y bordillos de la piscina y toma de muestras del agua de la misma y en su caso, dosificación del cloro no debían realizarlas ellos por tratarse de tareas de mantenimiento, no contar con la formación adecuada y por tener que desatender la vigilancia de las piscinas para llevarlas a cabo. A Consecuencia de dichas quejas la empresa le entregó a los trabajadores varias normas internas sobre las funciones que debían de realizar entre las que enumeraba la de limpieza de bordes de la piscina interiores y exteriores con algicida, limpieza de vasos y registro de anotaciones del PF.

A comienzos del 2017, en el mes de enero o febrero. Los tres socorristas de la piscina climatizada tuvieron una reunión con la Secretaria adjunta Dª Estela que entró en sustitución del anterior que es el albañil jubilado, donde le expusieron nuevamente sus quejas, que no fueron atendidas, con posterioridad a dicha reunión, reiteraron sus reclamaciones de forma verbal al personal de la dirección '.

3º) ' En varias ocasiones del año 2017 Dª Estela reprendió al actor cuando tomaba un café que le acercaba un socio y antiguo socorrista por no tener una pausa de descanso para tomarlo. En idénticas circunstancias no reprendió a los otros dos socorristas de la piscina climatizada'. 4º) ' En el año 2016 el demandante no pudo disfrutar de sus vacaciones, habiéndole manifestado el anterior secretario adjunto que las podía disfrutar después del período navideño al solaparse en dicha fecha con las de otro compañero.

El demandante reiteró su solicitud de disfrute de las vacaciones a la nueva secretaria adjunta que no fue atendida. Presentó el 14 de junio de 2017 nuevamente escrito reclamando las vacaciones. En la liquidación del último contrato se hacen constar como liquidados 30 días de vacaciones'. 5º) ' En fecha no determinada , pero anterior al 14 de septiembre de 2017, el actor presentó escrito ante la inspección de trabajo quejándose de diversas condiciones laborales, turnos de trabajo, vacaciones del año 2016, fraude en la contratación y pago del plus de toxicidad, nocturnidad o compensación por festivos trabajados'. Y 6º) Al día siguiente del cese del actor la empresa contrató a otros socorrista que paso a realizar las funciones del demandante como socorrista en la piscina climatizada. Esta perdona había sido contratada anteriormente pero de forma temporal para cubrir bajas, vacaciones o bien el tiempo de apertura de las piscinas'.

Así pues, son reiteradas las quejas y protestas del actor en relación con las funciones encomendadas relativas a la limpieza de la piscina Y lo mismo en relación a las vacaciones no disfrutadas en el año 2016, en tres ocasiones reiteradas, existiendo una conexión directa entre las mismas y cese notificado por la empresa al trabajador que tuvo lugar al día siguiente de la última reiteración, lo que lleva a la conclusión a tenor de la prueba practicada y correctamente analizada por la magistrada de instancia que tales represalias originadas en las quejas del trabajador dirigidas a la empresa, aún sin trascender el ámbito intraempresarial, pueden ser constitutivas de una vulneración de derechos fundamentales, en la que medida en que, por ser arbitrarias las represalias se puede considerar vulnerado el principio de igualdad en su sentido más tradicional de prohibición de tratamiento diferente irrazonable, contemplado en el primer inciso del artículo 14 de la Constitución . O en la medida en la que una queja puede ser ejercicio de una libertad constitucionalmente protegida, como ocurre en al caso de autos, pues la denuncia de irregularidades dentro del propio ámbito empresarial entra dentro del marco de la libertad de expresión del artículo 18 de la Constitución . (Como lo ha señalado esta sala STSJ Galicia en fecha 18 de julio de 2014), a la que se refiere la sentencia de instancia.

Y ello aun sin tener en cuenta la denuncia presentada ante la inspección de trabajo por cuanto que si bien se conoce la fecha de la visita a la inspección posterior al cese no se conoce la fecha en que la denuncia fue interpuesta.

Y frente a ello la empresa demandada no aportó ninguna prueba acerca de la extinción de la relación laboral, ni siquiera del cese de actor que como la misma reconoce el despido es improcedente, por cuanto una vez finalizado el contrato continuó trabajando en la empresa.

Todo lo cual nos lleva a afirmar que aquellas quejas y protestas del demandante a la empresa demandada, fueron el detonante de la decisión de aquella para despedir al actor, y cuando la causa del despido es la represalia contra la persona que lleva a cabo una legítima reclamación, se produce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues tal conducta resulta claramente incardinable en los invocados artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y 108.2 de la Ley Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , que califican como nulo aquel despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Y el hecho de que sucediera lo mismo en relación a alguno de los socorristas en los términos que se detallan en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia, no permite neutralizar el indicio pues el derecho fundamental que está en juego no es el de igualdad y no discriminación, sino el de la garantía de la indemnidad, o tutela judicial efectiva.

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la Real Sociedad Deportiva Hípica de La Coruña contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de A Coruña de fecha 19 de enero de 2018, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada recurrente a que abone la suma de 300 (trescientos) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.