Sentencia Social Nº 4446/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9571/2005 de 13 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0023557

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 13 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4446/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Hospital de Sant Boi, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 19.9.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 571/2005 y siendo recurrido/a Nuria . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2.5.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19.9.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por Dña. Nuria contra la empresa HOSPITAL DE SANT BOl S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto la demandante y condeno a la demandada a readmitirla inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, le abone la indemnización de 41.727'36 euros, más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 18-6-05, hasta la de dicha notificación en cualquier caso, a razón de 57'95 euros diarios. Con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º) La demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales: antigüedad desde el 1.7.83, categoría de auxiliar clínica y salario bruto de 1.738'64 euros mensuales (57,95 euros diarios) con inclusión de pagas extras. (La antigüedad y categoría son pacíficos, y el salario resulta de los documentos obrantes a los folios 115 y 117, consistentes en boletines de cotización de Abril y Mayo de 2005).

2°) Permaneció en situación de excedencia voluntaria durante el periodo comprendido entre el 1-5- 98 y el 1-6-04. (Es un hecho pacífico entre las partes).

3°) La actora ha venido compatibilizando desde hace años su prestación de servicios en la empresa con la dirección de dos residencia geriátricas, titularidad de su familia. Esta circunstancia ha sido de conocimiento público y notorio por el personal de la empresa y por la dirección de ésta. (Resulta de la confesión de la empresa y de las manifestaciones de los testigos presentados por la demandante, Sres. Luis Pablo y Gloria , médico adjunto y enfermera, respectivamente, del propio hospital de la empresa, siendo, ambos, además miembros del Comité de Empresa).

4°) La actora inició proceso de IT, derivada de enfermedad común, el 1-4-05 con diagnóstico de "cervicoartrosis moderada-avanzada", siendo dada de alta médica el 9-6-05. (Resulta de los documentos obrantes a los folios 42,43 y 134).

5°) El pasado 18-,6-05 la empresa demandada le comunicó el despido por medio de carta de fecha 17-6-05, del siguiente tenor literal:

"Muy Sra. Nuestra:

De conformidad con lo previsto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995 , de 24 de marzo), se le comunica que esta empresa, tras el estudio detenido de las alegaciones formuladas por Ud., ha decidido imponerle la sanción de despido por haber cometido un incumplimiento contractual muy grave y culpable previsto en el artículo 64.4.a) del vigente Convenio Colectivo de la Red de Hospitales Concertados de Catalunya , en concordancia con el apartado d) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , consistente en transgresión de la buena fe contractual y que se concreta en los siguientes hechos:

Esta empresa ha podido constatar que de forma habitual, durante la situación de baja médica realiza la actividad de directora y responsable de las residencias Geriátricas Vallpineda y Masia les Espilles, sitas en la el Santiago Rusinyol de Sant Pere de Ribes y Santa Margarita i els Monjos respectivamente, de las que es usted titular.

En concreto se ha podido constatar que, Vd. acude diariamente a la Residencia de Vallpineda, entre otros días, el miércoles 18 de mayo de 2005, jueves 19 de mayo de 2005, viernes, 20 de mayo de 2005 y lunes 23 de mayo de 2005.

El primer día (miércoles) sobre las 16:48 saliendo de la misma sobre las 20:30 horas. El jueves acude a la residencia Vallpineda sobre las 12 horas hasta las 14:18. El viernes sobre las 14:40 horas permaneciendo toda la tarde en ella; y el lunes 23 de mayo, acude por la mañana hasta las 14:20 horas aproximadamente. Asimismo, ese mismo día acude a la Residencia Les Espitlles, (también de su propiedad) a las 16: 10 horas, permaneciendo hasta las 20:30 horas.

Por último en fecha 6 de junio del corriente año usted acude a las 13:30 a la Residencia de Vallpineda permaneciendo como mínimo hasta las 14:30 horas, señalando su actividad de dirección de las citadas Residencias.

Considerando que dichos hechos son constitutivos de una Infracción Muy Grave de quebranto de la buena fe contractual al desarrollar dichas actividades de forma continuada durante la situación de baja médica, esta empresa lamenta comunicarl.e su decisión de despedirla por motivos disciplinarios, con efectos desde la recepción de la presente carta.

Asimismo, se le comunica que tiene a su disposición la liquidación de. haberes y el saldo y finiquito correspondiente.

Atentamente."

(Resulta del documento obrante a los folios 93-94 y 136-137).

6°) En fechas que no consta con precisión, la actora acudió ocasionalmente y sin horario fijo, durante el periodo en que permaneció de baja por IT, a las residencias geriátricas de las que su familia ostenta la titularidad. (Es un hecho no controvertido entre las partes, que resulta de la valoración conjunta y crítica de sus propias posiciones).

7°) Los trabajos que habitualmente desarrolla en la empresa, en su calidad de auxiliar clínica, son los siguientes: ayuda a los enfermos y residentes internos, personas de avanzada edad, a caminar y desplazarse en sus cortos recorridos por la residencia; les ayuda a moverse en la cama, ,a sentarse y levantarse, a hacerse la higiene diaria, les cambia los pañales, les ayuda a comer; ayuda a las enfermeras; y otros similares. (Resulta de la confesión de la empresa.

8°) La actora agotó sin éxito la conciliación administrativa previa. (Folio 5).

9°) No ostentaba en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo de representación legal o sindical. (Es un hecho no controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia por la que se estima la demanda por despido disciplinario, interpone la parte demandada recurso de suplicación al amparo del artículo 191, apartados b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral , y articula sendos motivos de recurso, para la revisión fáctica y jurídica de tal sentencia, al estimar infringido el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , por ser la conducta sancionada muy grave, y por tanto procedente el despido, por trasgresión de la buena fe contractual.

SEGUNDO.- En primer lugar se insta la modificación del hecho probado sexto, con el fin de que se sustituya por el siguiente texto alternativo: "la actora es titular de las residencias geriátricas Vallpinea y Masia Les Espilles, cotizando tanto en el régimen general como auxiliar de clínica como en el de autónomos desempeñando las funciones de dirección y gerencia de las dos residencias geriátricas. Asimismo durante los días 18, 19, 20 y 23 de mayo de 2005 mientras estaba en situación de IT por contingencias comunes en ambos regímenes, trabajó de forma habitual en las residencias referidas".

Pues bien, no se aprecia yerro en la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo que deba conducir a su reparación por la vía de la alteración del relato fáctico de la sentencia, pues esta Sala no considera que la lectura de la prueba documental evidencie tal error valorativo, sino que la valoración se ajusta a las facultades que otorga al juzgador sobre el que se residencia la inmediación el art. 97.2 LPL , por lo que no cabe sino el mantenimiento de su relato fáctico.

Recuérdese que es doctrina consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en la sentencia de 25 de marzo de 1998 , que la revisión de hechos probados requiere, para prosperar, que se cumplan los siguientes requisitos:

1º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

2º Citar concretamente la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial, que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo". Asimismo, ha de tenerse presente que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso

3º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, puesto que, en caso contrario, ninguna eficacia tendría la modificación, por lo que devendría innecesaria.

Del mismo modo, ha de reseñarse que la variación fáctica solicitada en absoluto puede alterar el sustrato fáctico sometido a la pertinente valoración jurídica, que sirva asimismo para alterar el fallo de la sentencia. Y ello porque pretende derivar de la asistencia a las referidas residencias geriátricas durante los días de seguimiento por detective privado una asiduidad total, que no puede deducirse de tal prueba, y, además, la condición en la que dichas visitas se realizaron, esto es, en régimen de "trabajo habitual". No puede extraerse tal conclusión de la prueba documental examinada, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Admitidos los hechos en los términos relatados en la sentencia de instancia, y en todo caso desestimadas las revisiones de los mismos propuestas, resta por analizar la cuestión jurídica debatida, esto es, si los hechos que se imputan, partiendo de que han resultado acreditados, son suficientemente graves para motivar el despido del actor al amparo de la causa recogida en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como trasgresión de la buena fe contractual, esto es, si, realizado el juicio de ponderación entre los hechos y la sanción que, en el marco de la relación contractual de trabajo entre el actor y la empleadora demandada existe, se ha impuesto por ésta al trabajador, consistente en la resolución del contrato por razones disciplinarias.

Los hechos imputados pueden resumirse de la siguiente manera:

1.La actora se encontraba en situación de incapacidad temporal como consecuencia de cervicoartrosis moderada-avanzada durante el periodo en el que realizó las actividades que se le imputan como transgresoras de la buena fe contractual.

2.Durante la citada situación de incapacidad temporal, la actora acudió varios días a las dos residencias de la que era directora. Sin embargo, no resulta acreditado que realizara ninguna actividad física o de gestión concretas. Es decir, que trabajara en ellas en una actividad incompatible con la recuperación de su salud.

3.Las señaladas actividades, como se ha indicado, se llevaron a cabo durante diversos días, todos ellos objeto de seguimiento por agencia de detectives, y correspondientes en todos los casos al periodo de incapacidad temporal.

Sostiene el juzgador a quo, que estima improcedente el despido, que en el presente caso no constituye trasgresión de la buena fe contractual el desarrollo de actividades que no perjudiquen su recuperación, pues no existe una absoluta prohibición de realizar cualquier tipo de actividad en dicha situación, sino sólo aquellas que resulten incompatibles con su recuperación, es decir, únicamente aquella que revista la suficiente gravedad e intencionalidad o evidencie la aptitud laboral del trabajador, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.

Frente a dicha conclusión, sostiene la empleadora recurrente que sí resulta acreditada la actividad laboral de la actora y que se encontraba de baja médica tanto en el régimen general como en el de autónomos de la Seguridad Social. Sin embargo, no se está evaluando una posible conducta contraria al art. 132 de la Ley General de la Seguridad Social a efectos de la extinción del subsidio por incapacidad temporal, sino la hipotética trasgresión de la buena fe contractual, por lo que resultan irrelevantes los efectos y tratamiento de la misma situación en el plano de la protección por el sistema de la Seguridad social. En consecuencia, dicho argumento debe decaer. Por el contrario, únicamente ha de calibrarse la conducta de la actora a la luz del art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , y valorarse si la actividad que desarrolló era incompatible con su curación y si realizó trabajos que evidencien bien una hipotética simulación de sus dolencias contrarias a los intereses de la empleadora y constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual bien la aptitud para el trabajo en dicho momento, lo cual también sería constitutivo de idéntico incumplimiento, en cuanto procedería la reincorporación al trabajo con alta médica.

Lo cierto es que lo decisivo en este pleito es si la actora, mientras se hallaba en la situación de incapacidad temporal, desarrolló actividades que, por los esfuerzos físicos exigidos, fueran incompatibles con esa concreta situación transitoria motivada por su dolencia cervicoartrósica.

CUARTO.- Pues bien, lo cierto es que resultaría perfectamente admisible que, aun tratándose de la ejecución de tareas de colaboración con su negocio familiar, éstas fueran compatibles con el estado de salud del trabajador y con la buena fe en el desempeño de las obligaciones básicas del contrato, exigidas al trabajador por el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores.

Y entrando a valorar dicha circunstancia, debe ratificarse el criterio del juzgador a quo, toda vez que: 1º) no consta que se haya prestado actividad laboral concreta ni por tanto de qué tipo o intensidad; 2º) únicamente consta que la actora acudió en diversas ocasiones a las residencias de las que era directora, y según afirma la empleadora titular. No existe mayor evidencia que ésta, por lo que no puede estimarse acreditado el incumplimiento grave y culpable preciso para validar el despido disciplinario instado por la empleadora, lo cual supone que la calificación del mismo haya de ser la de improcedente.

Añade la empleadora como elemento de juicio relevante la titularidad del negocio por la actora, extremo que resulta secundario, pues, como tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 18 de diciembre de 1990 y 20 de noviembre de 1986 , entre otras, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que viene obligado contractualmente, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la Seguridad Social y, en su caso, por la empresa a las que perjudica con su conducta desleal (STSJ de Andalucía, Sala de Málaga, de 6 de febrero de 2004, rec. 2804/2003 ).

Por tanto, no acreditado el incumplimiento y su gravedad, procede la declaración de la improcedencia del despido, conforme al artículo 55.4 ET , con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, que así lo entendió y, por tanto, la desestimación del recurso.

QUINTO.- Por las razones expuestas, el recurso debe ser desestimado, lo que implica, por aplicación del artículo 233 de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1995 , que procede realizar pronunciamiento al respecto, debiendo condenarse a la recurrente al abono de los honorarios de la dirección letrada de la parte impugnante del recurso en la cuantía de cuatrocientos cincuenta euros.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Hospital de Sant Boi, S.A., contra la sentencia de fecha de 19 de septiembre de 2005 del Juzgado de lo Social número 12 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 571/2005, seguido a instancia de Dña. Nuria frente a Hospital de Sant Boi, S.A., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 450 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.