Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001927
MC
Recurso de Suplicación: 1743/2021
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 16 de septiembre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4448/2021
En los recursos de suplicación interpuestos por ILUROINFOR, S.L., ALIK INFORMÁTICA I CONSULTORÍA, S.A. y D. Doroteo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 11 de diciembre de 2020 dictada en el procedimiento nº 209/2019 y siendo recurridos Eleuterio, PROCESATOR, S.A., INSERPRO BARCELONA, S.A., MULTICANAL BYTE, S.L. y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:
'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Doroteo contra 'ILUROINFOR SL', 'ALIK INFORMATICA I CONSULTORIA SA', 'PROCESATOR SA', 'INSERPRO BARCELONA SA', 'MULTICANAL BYTE SL', Y contra ' Eleuterio', DECLARANDO la IMPROCEDENCIA del despido de fecha 20.02.2019, con condena de la empresa 'ILUROINFOR S.L.L' a optar por readmitir al trabajador demandante con el abono de los salarios de tramitación o al pago de la indemnización que establece el la normativa mencionada, a razón de 45 días de salario por año de servicios, con una máximo de 42 mensualidades, desde su antigüedad, 16.09.2005 hasta 12.02.2012, y una indemnización de 33 días de salario por año de servicios desde 12.02.2012 hasta la fecha del cese, 20.02.2019, con un máximo de 24 mensualidades, siendo un total de 55.743,56 EUROS, Y ABSUELVO al resto de demandados 'ALIK INFORMATICA I CONSULTORIA SA', 'PROCESATOR SA', 'INSERPRO BARCELONA SA', 'MULTICANAL BYTE SL', ' Eleuterio' de todas las pretensiones ejercidas en su contra.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'PRIMERO.- El trabajador demandante, D. Doroteo, mayor de edad con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa 'ILUROINFOR S.L.L' con CIF B63845515, y domicilio sito en la localidad de Mataro, c/Méndez Núñez nº 26, 1º2ª, (dedicada a la actividad de investigación y desarrollo experimentan en ciencias sociales y humanidades), mediante la formalización de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo desde 16.09.2005, ostentando la categoría profesional de 'técnico asistente', percibiendo un salario mensual bruto con la inclusión de la prorrata de pagas extras de 3.245,04 euros, sin que haya ostentado funciones de representación ni sindicales.
(Hecho no controvertido)
SEGUNDO.- Antes de prestar servicios para la empresa ILUROINFOR S.L.L, el trabajador demandante inicio prestación de servicios para las siguientes empresas:
'PROCESATOR SA' desde 25.07.1986 hasta 30.04.1993
'INSERPRO BARCELONA SA' desde el 01.05.1993 hasta 04.01.1994
'MULTICANAL BYTE SL' desde el 19.01.1994 hasta el 18.04.1999,
constando nueva alta el 23.04.1999 hasta 17.01.2005.
Constando la percepción de la prestación de desempleo en fecha
18.01.2005.
ILUROINFO S.L.L desde el 16.09.2005 a 20.02.2019
(Hecho acreditado por el VILE del actor que consta en actuaciones)
TERCERO.- El actor una vez causo baja de la empresa 'MULTICANAL BYTE SL' en fecha 18.01.2005 hasta 23.10.2005 percibió la prestación de desempleo ( consta en autos el VILE del actor dándose íntegramente por reproducido)
CUARTO.- Consta que el actor se dio de alta en el Régimen Especial de Autónomos en fecha 20 de marzo de 2019.
QUINTO.- El demandante, fue despedido por la empresa por motivos disciplinarios en fecha 20 de febrero de 2019, con efectos de ese mismo día. La carta de despido del trabajador demandante consta por ejemplo en el documento nº 2 adjuntado por la parte actora y documento nº 1 aportado por la demandada, dando su contenido totalmente por reproducido, sin perjuicio de destacar que en ella la empresa explica que: '(...) con fecha 4.02.2019 se recibe en nuestra empresa comunicados de terceras empresas en el que nos manifiestan y acreditan documentalmente, que Vd., actuando como CEO de 'MI OFIX' les da la bienvenida como su nuevo proveedor de software MEGA FACTURA, MEGA CONTA Y MEGA TPV por haber adquirido la propiedad y los derechos de autor de los programas MEGA. Además de otras cosas les adjunta un Contrato de Licencia de USO de Software que es una copia del nuestro. Programas estos que hacen competencia directa con nuestros programas CUENTA, CTA/CONTROL Y CTA, además de a nuestras distribuciones de los programas AYUDAME A FACTURA Y TRESOR'. ...
QUINTO.- El demandado, Sr. Eleuterio, consta como administrador único: 'ALIK INFORMATICA I CONSULTORIA SA', 'ILUROINFOR
SLL',; como liquidador único en 'VALENSOFT VALENCIA SL', , administrador
solidario en ' SERVEIS DE GESTIO ALIK SL' y como liquidador en 'IRLANDA 113 ADVOCATS SLL' (en liquidación)
(Documento nº 10 aportado por la parte actora)
SEXTO.- La empresa ILUROINFOR S.L.L tiene su domicilio social en la C/Méndez Núñez nº 26 de Mataro. Fue constituida mediante escritura pública de 29.04.2005 e inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, sección 8 hoja 317177. Su objeto social lo constituye el desarrollo de aplicaciones informáticas, explotación de aplicaciones desarrolladas por terceras personas, soporte técnico y legal de las aplicaciones desarrolladas por la empresa y de los contenidos del mismo etc. D. Eleuterio es actualmente su administrador único de la entidad.
La empresa ALIK INFORMATICA Y CONSULTORIA SA tiene su domicilio social en la C/Méndez Núñez nº 26 de Mataro. Fue constituida mediante escritura pública de 07.04.2006 e inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona sección 8 hoja 417549. Su objeto social lo constituye: el desarrollo de aplicaciones informáticas y la comercialización directa o indirecta, por medio de mayoristas o distribuidores de productos de software y hardware propios o de terceros, así como la prestación de servicios informáticos en general y en concreto el mantenimiento y reparación de sistemas informáticos de cualquier índole, ya sea hardware o software. También forma parte del objeto social la oferta y la organización e impartición de cursos, seminarios y cualquier otro tipo de sesiones informativas orientas al entorno empresarial así como también la prestación de servicios de consultoría sobre temas de formación y en general legal y la elaboración, tramitación y gestión de cualquier tipo de expediente y proyecto empresarial orientado a solicitar ayudas, subvenciones y becas, tanto públicas como privadas. Todas estas actividades las podrá realizar de forma directa o indirecta o simplemente como intermediario entre la empresa que lo solicita el servicio y la que lo presta. Se constituyó por la entidad ILUROINFOR SLL.
Las empresas 'ALIK INFORMATICA Y CONSULTORIA SA' y 'ILUROINFOR
SLL' comparten las mismas instalaciones, y los trabajadores de una y otra entidad vienen prestando servicios indistintamente para ambas entidades.
SEPTIMO.- Consta en la causa, documento nº 8 aportado por la actora, informe de situación y características de los programas MEGA FACTURA, MEGA CONTA, dándose íntegramente por reproducido.
OCTAVO.- En fecha 11.04.2019 se intentó sin efecto la previa conciliación entre las partes, con el resultado intentado sin efecto, habiéndose presentado papeleta de conciliación en fecha 14.03.2019'
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandada ILUROINFOR, S.L., ALIK INFORMÁTICA I CONSULTORÍA, S.A. y la parte actora D. Doroteo, que formalizaron dentro de plazo, y que impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 235/2020, dictada el 11/12/2020 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró en os autos 209/2019 seguidos en materia de despido disciplinario
La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Doroteo frente a ILUROINFOR, S.L, ALIK INFORMÁTICA Y CONSULTORIA S.A, PROCESATOR S.A, INSERPRO BARCELONA SA, MULTICANAL BYTE S.L y D. Eleuterio y declara la improcedencia del despido de fecha 20/02/2019 , condenando a la empresa ILUROINFOR S.L.L a las consecuencias legales correspondientes y absolviendo al resto de demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra.
SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE ILUROINFOR S.L.L y ALIK INFORMÁTICA Y CONSULTORIA S.A
El recurrente pide la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda declarando procedente el despido disciplinario del que fue objeto D. Doroteo. El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Doroteo que pide su desestimación.
2.1.- Modificación de los hechos declarados probados.
Al amparo del art.193b) LRJS, la recurrente pide la revisión de los hechos probados, concretamente de los hechos probados : primera adición de un nuevo hecho probado, hecho probado quinto, segunda adición de un hecho probado, tercera adición de un hecho probado y hecho probado séptimo.
Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:
- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)
-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis
-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -
-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento
-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.
Partiendo de cuanto queda expuesto, en cuanto a la adición de un primer nuevo hecho probado,la recurrente propone la redacción damos por reproducida, en la que, en síntesis, pide que conste que D. Doroteo es socio trabajador de ILUROINFOR S.L.L desde su ingreso ostentando el 5,5 % de las participaciones sociales. Como técnico de asistencia su trabajo consiste en ser encargado de determinados productos, que se relacionan y de colaborar en las campañas de renta. Con profundo conocimiento en el desarrollo y mantenimiento de los mencionados productos y de su relevancia en la correcta asistencia técnica de los mismos, de la formación a los clientes y delegados comerciales, siendo necesario para la formación técnica del nuevo personal de programación. Además, pide que conste cuál es el convenio colectivo aplicable . Finalmente invoca determinados documentos (Docs. 32,34 y 4 y 5 )
El motivo, así planteado, ha de ser desestimado.En primer lugar, porque el recurrente no aclara qué incidencia puede tener el nuevo hecho probado en el sentido del fallo. No es objeto de controversia su condición de socio ni el contenido de sus cometidos profesionales, como tampoco se discute el convenio aplicable , por lo que la Sala no aprecia trascendencia alguna en la adición propuesta que, por ello mismo desestimamos , además de porque no se indica en qué consiste el error en la valoración de los documentos que se citan
En relación al hecho probado quinto,la recurrente pide que se complete el contenido de la carta de despido con determinados extremos, como los artículos del ET y del Convenio colectivo cuya transgresión se le imputan. Sin embargo, las adiciones que se proponen son completamente anodinas e intrascendentes para modificar el sentido del fallo, puesto que la sentencia recurrida ya da la carta de despido por íntegramente reproducida en el relato fáctico. Por tanto, se desestima el motivo.
En cuanto a una segunda adición de un hecho probado,la recurrente pide que conste el contenido de dos correos que el demandante envía a la empresa NAUS PIERA SL y que damos por reproducido, que en síntesis es una renovación anual del mantenimiento de un programa informático (mega conta) en nombre de CEO MI OFIX
El motivo debe ser desestimado,por las siguientes razones. En primer lugar, no se indica en qué consiste el error en la valoración de los documentos que se indican, como tampoco la trascendencia de la inclusión del contenido de la carta en el sentido del fallo. La sentencia recurrida da por probada la adquisición por el trabajador de la propiedad del os programas MEGA, sin embargo, dicha carta no prueba que tales programas adquiridos por el actor hagan competencia con la mercantil demandada, respecto del os programas CUENTA, CTA/CNTROL Y TYA, o AYDME A FACTURAR Y TRESOR, por lo que la inclusión del contenido de la carta en el relato fáctico se antoja absolutamente irrelevante.
En relación a la tercera adición de un hecho probado,la recurrente pretende que se añada que a finales de 2018 IKUT GROUP S.L.L se pone en contacto con ILURINFOR SLL llegándose al acuerdo de que por cierre de IKUT GROUP S.L.L esta empresa mandará una cara a todos sus clientes que firman ambas partes y que obra en el f. 310, que damos por reproducido.El motivo ha de ser desestimado,por no justificarse la trascendencia de su inclusión en el relato fáctico, por referirse a un documento sin que se indique cuál es el error en su valoración y porque dicho documento no contiene firma ni consta que finalmente se haya enviado y a quién, por lo que no se evidencia error material evidente en su valoración.
En cuanto al hecho probado séptimo,la recurrente pretende su supresión, siendo que dicho hecho da por reproducido el documento nº 8 en que consta un informe de situación y características de los programas MEGA FACTURA, MEGA CONTA. El motivo ha de ser desestimado. la recurrente sostiene que quien lo emite no es técnico, testigo ni perito. Sin embargo, aún suprimiendo dicho hecho probado, seguiría sin haber prueba de que los programas que suministra el actor son competencia de los que suministra la empresa demandada, por lo que su supresión sería intrascendente. Pero es más, no se observa error alguno en la valoración de un documento, no siendo un error material en su valoración el hecho de que, al parecer de la recurrente, 'bastaría entrar en Google y teclear MiOfix para darse cuenta de que ningún perito emitiría un dictamen tan lejano de la realidad...' De todo ello resulta la desestimación del motivo de recurso.
2.2.- Infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia ( art.193c) LRJS).
La recurrente denuncia la infracción del art.54.2d) ET en relación con el art.5.a) ET y el art.24.1c) Convenio Colectivo estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión pública , así como la jurisprudencia que cita y que tenemos por reproducida.
2.2.a) Objeto de controversia
La sentenciarecurridaestima parcialmente la demanda de despido, declarándolo improcedente porque no resultan probados los hechos que se imputan en la carta de despido, concretamente que los programas MEGA FACTURA, MEGA CONTA y MEGA TPV de los que había adquirido su propiedad el actor, hicieran competencia directa con los programas CUENTA, CTA/CONTROL Y CTA además de las distribuciones de los programas AYUDAME A FACTURA y TRESOR', como tampoco queda probada la transgresión de la buena fe contractual.
La recurrenteconsidera que ha quedado probado que el trabajador se dedicaba a trabajos de la misma actividad que implicaban competencia a la empresa, sin mediar autorización de la misma, lo que supondría competencia desleal y transgresión de la buena fe contractual.
La impugnantese opone al motivo de recurso y pide la confirmación de la resolución recurrida.
2.2.b) Sobre la competencia desleal y la transgresión de la buena fe contractual
El art.35 CE establece el derecho al trabajo como derecho fundamental, por lo que el pluriempleo para varios empresarioses admitido, como regla general.
Sin embargo, dicha regla tiene sus excepciones, como el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa( art.5d) ET); deber que se precisa en el art.21. ET cuando se dice que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal.
Esta prohibición se recoge en el art. 24.1c) del Convenio aplicable, que sanciona como falta muy grave 'dedicarse a trabajos de la misma actividad que impliquen competencia a la empresa, si no media autorización de la misma...'
El Tribunal Supremo ha definido la competencia deslealcomo aquella actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de la producción de las que está efectuando en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario. Dicha concurrencia implica - sentencia del TS de 14 de mayo de 1987 ( RJ 1987, 3709) - la plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato y a los deberes éticos, que se quebrantan cuando se posterga el interés de la empresa a la que se está ligado por el afán personal de obtener beneficios ampliando y traspasando, unilateralmente, la órbita de su debida actuación profesional.
La consumación del incumplimiento no requiere un efectivo y real resultado perjudicial para la empresa, siendo suficiente con que sea potencial( SSTS de 7 de octubre de 1987 [ RJ 1987, 6855] y 5 de junio de 1990 [ RJ 1990, 5020] ), implicando la concurrencia una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes.
El propio Tribunal Supremo al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando un auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, bien porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral es utilizada en contra de su principal, bien, con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia, se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique, por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan un potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo una deslealtad en la libre concurrencia del mercado ( STS de 8 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 1840] ).
Puede incurrirse en competencia deslealno sólo trabajando para terceras empresas que se dediquen a la misma actividad sino también mediante la creación de sociedades competitivas( SSTS de 25 [ RJ 1990, 4500] y 28 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 4509] ). Tal doctrina del Tribunal Supremo ha sido seguida por esta Sala en sentencias como las de 13 de marzo de 2001 ( AS 2001, 1459) , 20 de junio de 2001, 17 de enero de 2002 ( JUR 2002, 87068) y 21 de noviembre de 2002 ( AS 2003, 606) , entre otras. (Vid. STSJ Catalunya núm. 915/2005 de 8 febrero AS 200565
La prohibición de concurrencia desleal, está subordinada a los límites que el referido artículo 21 del RDL 2/2015, ya que no basta con que exista concurrencia en la misma actividadsino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda, ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es, si la actividad del trabajador en la otra empresa revela una infidelidad en el servicio que presta al demandado, o si la base de su actuación sean los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último, y si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe, elemento básico de la contratación, y necesario para que pueda prosperar la acción de despido. (entre otras STS 19/07/85 [ RJ 1985, 3820] y 13/05/86 [ RJ 1986, 2541] ),
Por otro lado, ha dicho la doctrina, que para que exista concurrencia desleal, por participar en una sociedad competidora y concurrente, no es necesario que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa,( STS 18/1183, 20/12/84,, 8/06/87, etc) bastando reunirse para su constitución ( STS 04/07/1986)
Para concluir, como dice la STS de 22 marzo 1991 RJ 19911889, ' Lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresaque no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa; máxime cuando el actor desarrollando una labor de confianza de la empresa la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral (art. 5,a) lo que le hace acreedor a la sanción de despido (art. 54,2,d)
2.2c) Solución del caso concreto.
De todo cuanto hemos razonado resulta que el recurso debe ser desestimado. Los hechos probados de la sentencia recurrida no contienen los que fueron objeto de imputación y, por tanto, no existe base fáctica para apreciar la procedencia del despido.
En efecto, la empresa demandada no ha probado que los programas adquiridos por el actor hagan competencia directa con los suyos. Al contrario, consta que están prácticamente obsoletos y que se dedican pequeñas empresa y pequeños profesionales, en modo alguno integrantes de la clientela de la demandada. Es decir, ni se prueba que los programas sean competencia de los que comercializa la recurrente, ni se prueba que se comercialicen en un mismo sector. De ello no puede resultar sino la desestimación del recurso, por no probarse los hechos imputados en la carta de despido.
2.2d) Costas, depósitos y consignaciones
Conforme a los arts235 y 204 LRJS , procede la imposición de costas a la demandada, apreciándose en 600 euros los honorarios del letrado de la impugnante, debiéndose dar a las consignaciones y depósitos prestados para recurrir el destino prevenido en el art.204 LRJS.
TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE D. Doroteo
El recurrente pide la desestimación del recurso y que se estime íntegramente la demanda interpuesta en que pedía, con carácter principal, la nulidad del despido. El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de ILUROINFOR S.L.L y ALIK INFORMÁTICA Y CONSULTORÍA S.A, que pide su desestimación.
3.1.- Revisión de los hechos probados
La recurrente pretende la revisión del hecho probado primero, para que consten que su antigüedad es desde 25/07/1986, en lugar de la reconocida por la sentencia recurrida, que es de 16/09/2005
El motivo ha de ser rechazado, en primer lugar, porque la recurrente se basa en prueba documental y testifical para sustentar dicha modificación, siendo que la prueba testifical no es apta para la revisión fáctica en suplicación. En segundo lugar, porque no pide la revisión del hecho tercero, del que resulta que una vez causa baja en la empresa MULTICANAL BYTE, el recurrente desde 18/01/2005 hasta 23/10/2005 percibió la prestación de desempleo, por lo que, aún partiendo de que las demandadas fueran grupo empresarial, existe una desvinculación relevante, de 8 meses, con percepción de prestación de desempleo, que rompe con el vínculo y nos lleva a concluir, con la resolución recurrida, que la antigüedad correcta es la que figura en el hecho probado primero.
En segundo lugar, la recurrente pide la revisión del fundamento de derecho sexto,porque considera que hay indicios de vulneración de la garantía de indemnidad. El motivo, como motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado. en primer lugar, porque se remite a las testificales, que no podemos valorar en sede de suplicación, en segundo lugar, porque no propone ninguna redacción, adición o supresión de hecho probado alguno y, finalmente, porque los fundamentos de derecho constituyen una valoración jurídica de los hechos probados que, en realidad, en este extremo, la recurrente no combate, sino que valora jurídicamente de forma diversa.
3.2.- Infracción de normas sustantivas y jurisprudencia.
La recurrentedenuncia la infracción de la garantía de indemnidad ( art.24 CE), por considerar que existen indicios razonables para que se considere dicha garantía quebrantada, concluyendo que el despido debió declararse nulo, en lugar de improcedente.
La impugnante, considera de que el hecho de que el trabajador realizara una petición, como socio, de que se le incluyera en la comisión directiva a petición de otros cuatro trabajadores, no es vulneración de la garantía de indemnidad, puesto que no se le despide por esa causa, sino por lo que se relata en la carta de despido.
La sentencia recurridavalora, en síntesis que el 18/06/18 se remite un mail con documento adjunto en la que 4 trabajadores, entre ellos el demandante, piden tener un representante en la dirección o consejo de administración, lo que reiteran en un mail de 28/06/2018. También consta un documento de 30/01/2019 firmado por 15 trabajadores, entre los que figura el actor, en el que se expone la posible modificación sustancial de condiciones de trabajo en materia de jornada y horario (f.291).
El despido se produjo e 20/02/2019, por motivos disciplinarios y basado en una serie de documentos que recibió la empresa el 04/02/2019 de los que la empresa interpreta que el trabajador ha llevado a cabo actos de competencia desleal.
3.3.-Doctrina sobre la garantía de indemnidad.
El 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14) . .; ... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) . ..; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ... SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 ).
De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76) ...; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 6) ...; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.
Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2LRJS (RCL 2011, 1845) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre (RTC 1981, 38) ; ... 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006, 138) ...; y 342/2006, de 11/Diciembre (RTC 2006, 342) .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 (RJ 2009, 1435) -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 (RJ 2009, 5520) -rcud 152/08 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ).
Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Junio (RTC 2008, 92) , de 21/Julio. ..; 125/2008 , de 20/Octubre (RTC 2008, 125) ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) .... Y SSTS 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10 ; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) - rcud 2370/11 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007, 183) . ..; 257/2007 , de 17/Diciembre. ..; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) ...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005, 326) , ...; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ...) ".
Esta doctrina ha sido asumida por el TS, entre otras en STS 21/02/2018 (Rec 2609/2015 ) STS 21/02/2018 (Rec. 842/2016).
En cuanto al alcance de la garantía de indemnidad a los actos preparatorios o previos:( ATC 215/2005, de 23 de mayo): 'en relación con la garantía de indemnidad derivada del art. 24CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 1993, 14] , F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998, 197] , F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999, 140] , F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999, 168] , F. 1, 198/2001, de 4 de octubre [ RTC 2001, 198] , F. 3, 55/2004, de 19 de abril [ RTC 2004, 55] , F. 2) que tal derecho puede verse lesionado también cuando el ejercicio delderecho contenido en el art. 24.1CE, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, producen como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.
En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos( SSTC 7/1993 [ RTC 1993, 7] y 14/1993, de 18 de enero [ RTC 1993, 14] , 54/1995, de 24 de febrero [ RTC 1995, 54] ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( RCL 1985, 1548) , ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y, más concretamente, como razona la STC 55/2004, de 19 de abril ( RTC 2004, 55) , la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1CE ' se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho.Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta'.
Para terminar, conforme a la doctrina constitucional ( STC 326/2005, de 12 de diciembre) , hay que recordar que la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 5] , F. 7; 55/2004, de 19 de abril [ RTC 2004, 55] , F. 2; y 171/2005, de 20 de junio [ RTC 2005, 171] , F. 3)
3.4.- Solución del caso concreto
En el caso que nos ocupa el recurso ha de ser desestimado. La Sala coincide con la resolución recurrida en que no existen indicios sólidos de vulneración de la garantía de indemnidad. En efecto, el ejercicio de sus derechos de socio por el actor más de 6 meses antes del despido y otros trabajadores no es razonablemente indicativo del despido (los otros trabajadores no han sido despedidos y media una distancia temporal importante: junio 2018 a febrero 2019 ), lo que rompe todo vínculo razonable entre ese hecho y la supuesta represalia. Tampoco es indicio una queja de 30/01/2019 firmada por 15 trabajadores, entre los que figura el actor, en el que se expone la posible modificación sustancial de condiciones de trabajo en materia de jornada y horario (f.291). Ninguno de esos trabajadores ha sido despedido.
De añadido, ha quedado acreditado que la empresa basa el despido en unos hechos de los que tuvo conocimiento el 04/02/2019, mediante documentos que constan en autos y que, si bien, no han conducido a la procedencia del despido, podían cabalmente sostener la razonabilidad de la carta de despido y, por tanto, su completa desvinculación con los hechos que la recurrente sostiene como indicios racionales de vulneración de la garantía de indemnidad.
En este sentido, conforme a la doctrina antes expuesta, la mera reclamación extrajudicial de cumplimiento de una obligación o la solicitud de ejercitar derechos propios de un socio, no pueden constituir por sí solos indicios de que el despido fue represalia por el ejercicio futuro o pasado de acciones judiciales. El concepto de actos preparatorios (denuncia inspección, conciliación extrajudicial, etc.), no alcanza a los actos manifiestamente equívocos como la mera solicitud de determinadas condiciones laborales.
La garantía constitucional de indemnidad no puede otorgar cobertura a cualquier queja realizada por los trabajadores , por cuanto su alcance se limita a la acción empresarial que se demuestra como 'consecuencia' de la misma y deviene una 'represalia' o respuesta al ejercicio de acciones judiciales o a la realización de actos necesarios o convenientes y previos a éstas. ( ATC 215/2005, 23 de mayo F. 4). En el caso de autos existen quejas de la persona trabajadora por sus nuevas condiciones laborales, pero las mismas no se revelan como actos preparatorios o convenientes para el ejercicio de acciones judiciales, ni ponen en conocimiento de la empresa, directa o indirectamente, su voluntad de demandar por las mismas.
Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser rechazado.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del segundo motivo y con el del recurso, y ello sin costas, conforme al art.235. LRJS.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de suplicación interpuesto por ILUROINFOR S.L.L y ALIK INFORMÁTICA Y CONSULTORIA S.Afrente a la sentencia nº 235/2020, dictada el 11/12/2020 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró en os autos 209/2019, que confirmamos en su totalidad
Condenar en costas a las recurrentes, apreciándose en 600 euros los honorarios del letrado de la impugnante.
Acordar la pérdida de los depósitos y consignaciones prestados para recurrir, lo que se llevará a efecto con la firmeza de esta sentencia.
SEGUNDO.- DESESTIMARel recurso de suplicación interpuesto por D. Doroteo, que confirmamos en su totalidad. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.
Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
