Sentencia Social Nº 445/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 15 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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Recurso nº. 2406/04

Recurso contra Sentencia núm. 2406/04

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca

En Valencia, quince de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 445/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 2406/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón, en los autos núm. 773/03, seguidos sobre REC. DERECHO y CANTIDAD, a instancia de D. Guillermo , asistido por la Letrado Dª Concepción Aparici Tido, contra SUCESORES DE MANUEL GÓMEZ GÓMEZ, S.L., y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de mayo de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Guillermo contra la empresa SUCESORES DE MANUEL GOMEZ GOMEZ, S.L., debo declarar y declaro el Derecho del actor al cobro del plus de penosidad por exposición al ruido por el periodo de marzo de 2002 a abril de 2004, ambos inclusive, pero sin Derecho a percepción económica alguna por aplicación de la prescripción respecto al periodo de marzo a junio de 2002, ambas mensualidades incluidas, y por aplicación, respecto al periodo siguiente , del Derecho de compensación y absorción invocado por la empresa demandada, a quien se absuelve de dicha pretensión de condena a pago de cantidad."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, siéndole aplicable el CC provincial del sector Azulejero, prestando sus servicios en régimen de tres turnos rotativos, con antigüedad de 11-2-97, salario mensual bruto prorrateado de 1.509'14 euros, incluida la prorrata de pagas extras, con la categoría Profesional de Peón en la Sección de esmaltación, con una sonometría del puesto superior a 80 decibelios. SEGUNDO.- Conforme con el artículos 9 del convenio colectivo aplicable de Azulejos , Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón el plus de penosidad toxicidad y peligrosidad se pagará a razón de 520 pesetas por día trabajado en el año 1999. Conforme a las revisiones salariales publicadas en el BOP el importe de dicho plus para los años 2002, 2003 y 2004 asciende a 3'52 euros, 3'64 euros y 3'64 euros respectivamente. TERCERO.- Que por Sentencia nº 86/2002 de 10-4-02 del juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad , que fue confirmada por Sentencia del T.S.J. de la comunidad Valenciana de fecha 14-3-03, se condenó a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 1.250'94 euros correspondientes al importe del plus de penosidad por soportar en su puesto de trabajo un nivel de ruido Superior a 80 decibelios de determinado periodo del 1-9-00 al 28-2-02, asimismo se reconoció el Derecho del actor al percibo de dicho plus en lo sucesivo y siempre y cuando no se adoptasen las medidas correctoras por convenio colectivo o norma jurídica posterior a dicha sentencia. CUARTO.- El actor reclama en su demanda rectora de autos el abono del citado plus desde el 1-3-2002 al 16-6-2003, ampliando en el acto del juicio dicha reclamación al 30-4-04. De estimarse su pretensión tendría derecho a percibir por dicho plus en el periodo reclamado y conforme a los días efectivamente trabajados , siendo conformes entre las partes los días trabajados y el importe del plus, las siguientes cantidades: AÑO 2002: 23'54 días/mes (que ya incluye el prorrateo de pagas extras) x 10 meses= 235'4 días x 3'52 euros=828'61 euros. AÑO 2003: 23'54 días/mes (que ya incluye el prorrateo de pagas extras) x 12 meses= 282'54 días x 3'64 euros = 1.028'40 euros. AÑO 2004: 23'54 días/mes (que ya incluye el prorrateo de pagas extras) x 4 meses= 94'16 días x 3'64 euros=342'74 euros. QUINTO.- El artículo 14 del Convenio Colectivo Provincial del sector Azulejero para 1999-2001-BOP8-6-99 , (art 15 del CC para 2002-2003, BOP4-6-02) establece que los trabajadores que presten sus servicios en régimen de tres turnos rotativos, percibirán un plus del 40% del salario base Convenio para cada uno de los años de vigencia del mismo. Los que lo presten en régimen de dos turnos continuados de lunes a domingo, percibirán un plus del 30% del salario base Convenio durante la vigencia del mismo. En ambos casos este plus será compensable y absorvible con las primas que viniera percibiendo el citado personal. Que en fecha 5-3-99 la empresa demandada y el Comité de Empresa acordaron ante el TAL que los trabajadores que venían prestando sus servicios en la demandada antes del 31-12-98, en cualquiera de los regímenes de turnos que prevé el art. 14 del convenio colectivo, y lo tenían reflejado en nómina como "incentivos", continuarían percibiéndolo con idéntica denominación , añadiendo a la misma el dígito 1.; en consecuencia en sus nóminas desaparecería toda referencia al plus art. 14, ya que el mismo quedaba absorvido por el citado "inventivos 1", de manera que nada debía la empresa en concepto de complemento de turnicidad. Dicho concepto salarial lo conservaban así como complemento ad personan, incrementándose anualmente en el mismo porcentaje que mediante el cc provincial se estableciese como cifra de incremento sobre el salario base, permaneciendo invariable aún en el caso de tener que prestar servicios en otro sistema de jornada. La Comisión Mixta Paritaria del CC en reunión de fecha 23-6- 00 estableció que: "La interpretación del artículo 14 será la siguiente: A.- El plus del artículo 14 es compensable y absorvible con cualesquiera complementos salariales que percibía el trabajador a excepción de los siguientes: 1.- complementos de carácter personal: antigüedad, idiomas, títulos , experiencia profesional o cualquier otro análogo a los anteriores. 2.- Complementos de puesto de trabajo: nocturnidad, penosidad, peligrosidad o toxicidad. 3.- Complementos de cualquier naturaleza que no vengan sidendo absorbidos o compensados. 4.- Complementos de cualquier naturaleza excluidos expresamente de compensación o absorción por pacto individual o de empresa. B.- Los complementos, sea cual sea su naturaleza, objeto de compensación y absorción, deben figurar en el recibo de salarios con su denominación e importe. Si el importe total de esos complementos resultase inferior al del plus del artículo 14, la diferencia figurará en el recibo con el concepto "Diferencia Plus artículo 14". SEXTO.- El artículo 16 del CC para 2002-2003 establece que las empresas pagarán a sus trabajadores un suplido en concepto de mejora del plus de transporte y plus de distancia, por importe de 3'88 euros diarios, con exclusión de domingos y días laborables no trabajados; a estos efectos no se considerará como no trabajados el sábado , en el caso de empresas que tengan establecida la jornada laboral de lunes a viernes. Estos suplidos se pagarán sin distinción de categorías profesionales y con carácter no absorvible ni compensable, ni computable en el promedio para pagas y vacaciones. La Comisión Mixta del Convenio establecerá una fórmula de cálculo para prorratear el total de este suplido a razón de 26 días mensuales por 11 mensualidades. Para los años 2002 y 2003, el importe diario de dicho suplido se ha establecido en 3'9' euros y 4'06 euros, respectivamente (revisión salarial BOP 13-2-03). Esta previsión no se recogía en el convenio para 1999-01. El 8 de mayo de 2000, reunidos el Comité de Huelga y la empresa acordaron: "1-Abono de la mejora plus transporte y distancia. El importe de plus que se venía pagando en la empresa junto con las pagas extraordinarias de verano , navidad y beneficios: a) Para todos los trabajadores que tengan una antigüedad en la empresa anterior al 1 de julio de 1999, se consolidará en su totalidad. B) Para aquellos cuya antigüedad sea de dicha fecha o posterior, se consolidará únicamente en un 50%. C) Los trabajadores que a partir del día de hoy causen alta en la empresa, no tendrán Derecho a este complemento salarial. En consecuencia a partir de la fecha de este acuerdo y en el porcentaje que corresponda, el importe del plus que se venía percibiendo se prorrateará en doce partes , y se abonará junto con las doce pagas ordinarias y como complemento personal. Su importe no servirá de base para el cálculo del precio de las horas extraordinarias". Con dicho acuerdo la huelga quedó desconvocada. SEPTIMO.- Que en acta de conciliación ante el TAL de fecha 29-10-99, de una parte el Comité de Huelga y , de otra, la empresa, llegaron a los siguientes acuerdos: "(...)2. sección de Clasificación-selección: Percibirán los siguientes complementos salariales: a. Por no realizar pausa alguna en la jornada y bajo el concepto de "no paro máquina", 18.421 ptas. brutas por doce mensualidades. B. Por realizar el apoyo al hornero y en concepto de "Plus apoyo hornero" la cantidad de 6.575 ptas brutas por doce mensualidades. La Sección deberá mantener los niveles medios de eficiencia de selección en calidad y cantidad que se venían dando hasta el mes de junio de 1999... El acuerdo adoptado tiene la eficacia de lo estipulado en convenio colectivo obligando, en consecuencia, a su cumplimiento y pone fin a controversia entre las partes. Igualmente supone la desconvocatoria del huelga...". OCTAVO.- Que la estructura salarial del actor correspondiente a un mes de 30 días en el año es el siguiente: CONCEPTOS; 2002; 2003; 2004; Salario base (30)....677'73 euros; 709'55; 713'81; Antigüedad (30)... 50'59 euros; 51'45; 51'76.Nocturnidad(7)... (según los días)..idem...idem. Plus transporte (26)... 100'81 euros; 105'47; 106'11. Incentivos(30)...304'46 euros; 318'78; 320'69. Comple. No paro maqu(30)... 118'36 euros; 123'92; 124'67. C.P. Plus transporte... 23'64euros; 23'64; 23'64. Horas extras no estructurales...(según se realicen).. idem...idem. El plus de transporte, el complemento no paro máquina, son cantidades mensuales fijas que varían sólo en función de los días del mes trabajados. El C.P. Plus transporte es una cantidad mensual fija que se paga independientemente de los días trabajados. El concepto "Incentivos 1"comprende el importe del plus de turnicidad establecido en el art. 14(ó 15) del Convenio Colectivo. El complemento no paro máquina retribuye el hecho de no parar la máquina en el tiempo de descanso de bocadillo. NOVENO.- En fecha 17-7-03 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el día 29-7-2003 con el resultado de intentado sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que fue debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del trabajador demandante, se articula un primer motivo, con base en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se denuncia la infracción del artículo 1973 del Código Civil. La síntesis del motivo es la siguiente:

Como se dice en el hecho probado tercero la Sentencia del juzgado de lo Social núm. 3 de los de Castellón de 10-4-2002 (confirmada por la de esta Sala de 14-3-2003) estimaba una anterior demanda del mismo trabajador y por el mismo concepto que comprendía el periodo 1-9-00 a 28-2- 02.

La demanda iniciadora del presente proceso se refiere al periodo que se inicia 1-3-02, esto es, desde el final del periodo anterior, y respecto del mismo la papeleta de conciliación se presentó el 17-7-2003. Por ello la Sentencia recurrida declara prescrita la acción respecto del periodo 1-3-2002 hasta el 30-6-2003.

La base argumental del recurrente radica en que sí se estaba debatiendo en un proceso anterior el concepto del plus de penosidad por ruido, proceso que estaba pendiente, no podía iniciar otro proceso posterior , pues en el mismo se le hubiera podido incluso oponer la excepción de litispendencia.

El motivo debe desestimarse. Como regla general debe partirse de que el trabajador tiene la carga de reclamar el salario devengado y no pagado dentro del plazo de un año, y esa regla no queda desvirtuada por el hecho de que esté pendiente un proceso en el que se reclame un periodo y un concepto salarial determinado, no pudiendo afirmarse como hace el actor que aquella reclamación judicial interrumpe la prescripción respecto de los periodos no reclamados en ella. Si existe un proceso sobre una reclamación salarial centrada en un concepto y en un periodo de tiempo, la pendencia de ese proceso no podría llevar a oponer litispendencia si en un proceso posterior se reclama el mismo concepto pero referido a periodo temporal siguiente. Añádase que mucho menos podría oponerse excepción alguna si esa reclamación no se hiciera ante un tribunal, sino extrajudicialmente.

La conclusión anterior no se ve negada por el hecho de que en el proceso anterior se hubiera pedido, además de una cantidad de dinero, el reconocimiento del derecho al plus para el futuro, siempre que , bien no se adoptaren las medidas correctoras del ruido, bien no se modificase la norma jurídica base. Esa pendencia judicial no es capaz de impedir tampoco la aplicación de la norma consiguiente a la carga de reclamar el salario devengado y no pagado dentro del año , siendo necesariamente aplicable la norma general de la prescripción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- A continuación el recurso interpuesto por la representación procesal del actor contra la Sentencia de instancia se basa en tres motivos , al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que se denuncia la infracción: 1) Del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, 2) De los artículos 5 y 9 del Convenio Colectivo aplicable, y 3) De norma indeterminada, pues en el motivo 2º no se alude a ninguna. Todo ello con relación a la condición de compensable o no del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad (en el caso concreto por el ruido), por los que los motivos pueden decidirse conjuntamente para desestimarlos y con ellos el recurso.

En la Sentencia de instancia se asume de modo expreso una orientación interpretativa de los tribunales de lo social del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la que las retribuciones del trabajo, tanto en concepto de salario base como sus complementos , en cuanto fueran Superiores a los mínimos establecidos con carácter general, pueden ser compensados y absorbidos en su conjunto y en cómputo anual con los que se fijen con posterioridad en convenios colectivos. Esta orientación supone el abandono de otra anterior en la que se estimaba que la compensación requiere homogeneidad entre el complemento discutido y los salarios objeto de la comparación.

Esta Sala que en ocasiones últimas se había inclinado por la orientación más antigua (caso de su Sentencia de 13 de enero de 2004, núm. 6/04) en la sentencia 838/2004, de 15 de marzo , cambió expresa y motivadamente de orientación, inclinándose por seguir la orientación jurisprudencial más moderna, en atención a que, siendo el plus de penosidad de convenio colectivo un concepto salarial, atendido lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , si una empresa voluntariamente paga a sus trabajadores una cantidad total Superior a la pactada en el dicho convenio propio del sector provincial es un contrasentido que, además, deba pagar por conceptos concretos pactados en el convenio, pues con ello puede llegarse a algo que es contrario al sentido mismo del convenio colectivo. En efecto, si el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, no puede negarse que en el presente caso concreto estamos precisamente ante el supuesto previsto en general en la norma y de que lleve a la consecuencia jurídica en ella prevista. Con esta decisión se trata únicamente de seguir la nueva orientación jurisprudencial , en la que ha insistido la Sentencia dictada en el recurso 2244/04.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Guillermo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón de fecha 21 de mayo de 2004, en virtud de demanda formulada contra SUCESORES DE MANUEL GOMEZ GOMEZ Y CIA, S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.