Sentencia Social Nº 445/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 462/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0004126

js

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 19 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 445/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 6.04.05 dictada en el procedimiento nº 105/2005 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Rocío Y OTROS. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14.02.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6.04.05 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda interpuesta por Rocío , Luis y Elsa en reclamación de base reguladora de la prestación de jubilación del Sr. Federico contra el INSS y TGSS, declaro el derecho a que se fije la prestación de jubilación Don. Federico con el porcentaje del 84% de la base reguladora de 1.715,38 euros más las revalorizaciones correspondiente, con fecha de efectos del 01.02.04, con 14 pagas anuales, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración así como a la TGSS a estar y pasar por la presente resolución judicial.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora Rocío , Luis y Elsa actúan en calidad de viuda e hijos Don. Federico que ostentaba el DNI NUM000 , y había nacido el 24.11.1940, se encontraba afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

2.- Sr. Federico solicitó pensión de jubilación en fecha 10.02.04 que le fue reconocida, siendo los datos relativos a dicha prestación los siguientes, según la referida resolución: Total años cotizados 49; Base reguladora 1.490,05 euros; porcentaje de pensión 84% fecha de resolución 24.02.04; cuantía final de la prestación 1.251,64 más las revalorizaciones legales; efectos económicos desde el 01.02.04.

3.- El período que se ha computado para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ha sido del 01.02.89 a 31.01.04 y las sumas de las bases de cotización, una vez actualizadas, dieron un total de 312.909,56 euros que se dividieron entre 210 y dio una base reguladora de 1.490,05.

4.- El Sr. Federico interpuso en fecha 24.03.04 reclamación previa contra la resolución de fecha 24.02.04 por no estar de acuerdo con la base reguladora reconocida. En fecha 15.09.04 volvió a presentar el Sr. Federico nuevo escrito reiterando su escrito de fecha 24.03.04. En fecha 15.01.05 el INSS desestimó la reclamación previa interpuesta por el Sr. Federico .

5.- Sr. Federico falleció el día 29.11.04.

6.- Si se estimara la demanda la base reguladora sería la de 1.715,38 euros y la fecha de efectos sería del 01.02.04. Las partes estuvieron de acuerdo con dicho cálculo alternativo, así como con la fecha de efectos.

7.- En el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, el INSS ha procedido a computar las bases que figuran en el folio 6 y 7 de la demanda y en concreto ha realizado el cómputo de las siguientes bases durante los siguientes períodos, realizando posteriormente la actualización del IPC:

Meses de octubre a diciembre de 1999 a razón de 1.171,97 euros.

Meses de enero a diciembre de 2000 a razón de 1.218,39 euros.

Meses de enero a diciembre de 2001 a razón de 1.261,04 euros.

Meses de enero a diciembre de 2002 a razón de 1.310,23 euros.

Meses de enero a diciembre de 2003 a razón de 1.349,54 euros.

Mes de enero de 2004 a razón de 1.390,03 euros.

8.- Sr. Federico estuvo prestando sus servicios en la empresa Global Freight Internacional SA realizando trabajos comerciales desde el 29.05.97 hasta su cese en la empresa el 31.01.04, Como consecuencia de haber causado baja en la empresa el Sr. Jesús Manuel , en fecha 03.12.99, que ostentaba la categoría de Auxiliar Administrativo, y habiendo comunicado a la empresa en fecha 01.10.99 tal circunstancia , se procedió por la empresa a encomendar Sr. Federico que realizara tanto su trabajo habitual de Oficial Administrativo Comercial como parte de las funciones que venía desarrollando el Sr. Jesús Manuel lo que le comportó un incremento salarial, si bien continuó desarrollando todas esas tareas dentro de la misma categoría. La empresa se dedica a la actividad de agencia de Transportes (Transitarios).

9.- Sr. Federico , sus cotizaciones en la empresa en el mes de octubre, noviembre y diciembre del 1999 fueron de 2.074,57 euros, que de enero a diciembre del 2000 fueron de 2.091,52 euros, de enero a agosto del 2001 fueron de 2.091,52 euros, de septiembre a diciembre del 2001 fueron de 2.101,07 euros, de enero a diciembre de 2002 fueron de 2.205,70 euros, de enero a diciembre de 2003 fueron de 2.316,71 euros y en enero de 2004 fue de 2.316,71 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada I.N.S.S., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la Entidad Gestora recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia que declaró una mayor base reguladora para la pensión de jubilación del trabajador fallecido, que reclaman sus herederos desde el 1/2/04 hasta el 29/11/04, fecha de su fallecimiento, a solicitar la rectificación del hecho probado 8º al amparo del art. 191 b) LPL , y al amparo del art. 6_0223art>191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 120 LGSS en relación al 162.2, 3 y 4 de la misma ley

Indica el INSS en su motivo de revisión fáctica que el hecho de que el pensionista de jubilación realizara más funciones en el último tramo de su vida laboral motivo por el que se produjo el aumento discutido de la base reguladora, resulta únicamente de la testifical de un compañero de trabajo, por lo que a falta de otras pruebas más sólidas, debe de suprimirse la referencia que efectúa el hecho octavo a tal asunción de mayores funciones, y limitarse a expresar que a finales de 1999 otro trabajador solicitó y obtuvo la baja en la empresa, lo que sí consta acreditado.

Ha de recordarse que como ha indicado esta Sala en el recurso 2265/05 "el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que los hechos probados han de ser resultado de la valoración de los elementos de convicción, pero tal facultad, que corresponde al juzgador de instancia, está supeditada a que dichos elementos de convicción existan, ya que como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional la facultad de determinar los hechos que se estiman probados supone la existencia de pruebas que puedan acreditarlos, porque de no existir se excluye tal facultad (STC de 28 de julio de 1981 y 8 de marzo de 1985 )" (STSJ Cataluña 2/2/2001). En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 12 noviembre 1985 y de esta Sala -Sentencias de 21 enero 1994 (análoga a la de 13 de febrero de 1998), de 20 de mayo de 1998 y de 18 septiembre 1991 , entre otras".

Entre tales pruebas en base a las que puede efectuarse la declaración de hechos probados obviamente está incluida la testifical, de modo que el hecho de que solo en base a ella se haya efectuado la declaración no es causa de supresión del hecho, que solo puede efectuarse cuando no existe prueba alguna que avale la declaración fáctica. Ha de notarse que si el INSS quería acreditar el carácter fraudulento del aumento podía haber acreditado el nº de trabajadores de carácter administrativo existente en la empresa, si el trabajador que cesó fue o no sustituido con otro, y en su caso el período en que el trabajador estuvo en incapacidad temporal en el período en que se dice que asumió otras funciones, hechos en base a los que por la prueba de presunciones hubiera podido deducirse de una forma mucho más ajustada si existió en realidad o no la asunción de funciones extraordinarias. Al no haberlo hecho, no puede achacarse a la mera testifical aportada por la parte demandante el resultado actual de la declaración fáctica, que ahora y con las pruebas existentes y en base a los límites del recurso de suplicación no puede rectificarse.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción de ley, consistente en la inaplicación del art. 120 LGSS en relación al 162, 2, 3 y 4 de la misma ley.

Como declara en unificación de doctrina la STS de 30/1/2001, siguiendo a la de 8/4/1992 , "la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que como vulnerado se cita en el recurso del INSS, no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del RDley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma.

La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales".

De tal doctrina resulta que por un lado que la reducción de las bases de cotización a las reales, sin otorgar valor a las incrementadas fraudulentamente, ha de extenderse a todo el período en que el incremento ilegal se haya realizado, evitando de tal modo conceder eficacia a un fraude; pero por otro ha de concluirse que si bien el incremento de los dos últimos años no exige que sea realizado fraudulentamente, sino que basta la mera constatación de que los aumentos "sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable, o en su defecto, en el correspondiente sector", con la excepción de que los aumentos sean debidos a antigüedad o ascensos (art. 162.2 LGSS ), cuando dicho aumento no se extienda solo a los dos últimos años, sino que abarque a un período muy superior, como es el presente caso, en que se extiende a cinco años, y en que no consta que el mismo sea debido a fraude, entonces ha de concederse validez a las cotizaciones de todo el período, porque en realidad en tales casos no hay en los dos últimos años incremento superior al de los Convenios, dado que este incremento se produjo mucho antes por causa ajena al fraude y se mantuvo, con los incrementos legales en los dos últimos años.

En el presente caso consta por el hecho 8º que el aumento de la base se debe a un aumento de funciones en el departamento administrativo tras el cese de otro trabajador del mismo. Por ello no consta violación de los preceptos citados, motivo por el que el motivo ha de ser desestimado y con él el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 6.04.05 dictada en el procedimiento nº 105/2005, seguido a instancia de Rocío , Luis y Elsa contra la entidad recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.