Sentencia Social Nº 445/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2270/2007 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002270/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 445

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano :

En Madrid, a diez de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2270/07-5ª, interpuesto por ACONFIS CARRETILLAS S.L. representada por el Letrado D. Jesús Manuel Mateo Sánchez-Alarcos, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 20 de los de Madrid, en autos núm. 910/06, siendo recurrido D. Antonio , representado por el Letrado D. José Margarit Garrigós. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Antonio , contra Aconfis Carretillas S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor viene prestando sus servicios para la empresa demandada en fecha de 20.05.2004 con la categoría de Comercial y devengado un salario de 1.500,45 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La relación laboral se inicia en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción hasta fecha de 19.11.2004. (Doc n° 10 ramo actora y Doc n° 30 y 40 ramo empresa).

Con fecha de 25.11.2004 el actor y la empresa suscriben un contrato indefinido a tiempo completo, el actor realizando las mismas funciones y prestando servicios en el mismo centro de trabajo sin solución de continuidad. (Doc n° 6 y n° 7 ramo empresa).

TERCERO.- Con fecha de 5 de septiembre de 2006 la empresa comunica al actor mediante carta su despido por los motivos que se recogen en la misma y en la que se manifiesta que reconociendo que la causa que motiva el mismo puede devenir en improcedente, junto con la presente pone a su disposición 1a indemnización legal establecida. (Doc n° 1 de ambos ramos cuyo tenor se da por reproducido).

CUARTO.- El actor remite a la empresa un burofax fecha de 5.09.2006 y entregado el día 6.9.2006 mediante el cual le hace llegar la papeleta de conciliación por reclamación de cantidad que tiene por objeto según el escrito las comisiones por ventas pendientes de percibir de la empresa desde noviembre de 2005 a Julio de 2006. (Doc n° 11 ramo actora).

QUINTO.- Con fecha de 4.09.2006 la empresa comunica al actor que permanecerá en periodo de vacaciones hasta el 4.09.2006 (Doc n° 5 ramo actora y n° 4 ramo empresa).

SEXTO.-Obran en autos los resúmenes de ventas realizadas por e1 actor y albaranes en las fechas de noviembre de 2005 a julio de 2006 (Doc n° 12, 13 y 14 ramo actora).

SEPTIMO. - Elactor firma no conforme un finiquito de liquidación que comprende la indemnización por despido improcedente (Doc n° 2 ramo actora y le entrega al actor un cheque por importe de 3.307,38 que no ha sido cobrado. (Doc n°4 ramo actora).

OCTAVO.- No ha quedado acreditado pacto de comisiones entre las parte ni verbal ni escrito.

NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

DECIMO.- Es de aplicación la relación laboral el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Madrid (BOCAM 10.10.2005 ).

DECIMO-PRIMERO.-Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación, celebrándose el día 28.09.2006 con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Antonio contra la ENTIDAD ACONFIS CARRETILLAS S.L. debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, extinguida la relación laboral con la fecha de esta resolución y condenando a la empresa a estar y pasar pro esta declaración, debiéndose abonar al actor la indemnización de 5.167,30 euros más los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido 5.09.2006 hasta la de la notificación de esta resolución".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Aconfis Carretillas S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima en parte la pretensión de la demanda, declara la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral del actor en la fecha de la sentencia y condena a la empresa al abono de la cantidad especificada en el fallo en concepto de indemnización y los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. El fallo se fundamenta en la insuficiencia de la cantidad entregada como indemnización lo que impide se produzcan los efectos del art. 56-2 del ET .

El recurso se formaliza en tres motivos. El primero con amparo en el art. 191-b de la LPL solicita la revisión del relato fáctico en sus ordinales primero, segundo y séptimo. Los dos restantes se dedican a la censura jurídica y alegan infracción del art. 56-2 y 56-1 respectivamente con adecuado amparo procesal.

En el primero de los motivos se pretende la modificación de la cantidad reconocida como salario en el hecho probado primero de la sentencia impugnada. Fundamenta su pretensión en el documento obrante en los autos folio 234 que es un TC 2 y en las nóminas del trabajador aportadas por ambas partes. El motivo no puede prosperar porque el salario propuesto es el neto y el que se refleja en la sentencia es el bruto que es el pactado, y el que debe ser tomado en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

La recurrente pretende a continuación la modificación del hecho probado segundo mediante la inclusión del salario percibido en el primer contrato eventual y el percibido en el siguiente contrato indefinido, con el finiquito del primero intercalado y la indemnización que por la extinción percibió el trabajador. Curiosamente el salario pretendido para el segundo contrato no se corresponde con el propuesto para la anterior modificación. El motivo no puede prosperar porque es, en primer lugar, irrelevante para la resolución del presente recurso el salario que el trabajador percibió en el primer contrato y porque las cantidades propuestas no figuran en ninguno de los dos contratos en los que la retribución se remite al convenio. La recurrente propone como documento en el que fundar la modificación una sola de las nóminas aportadas, sin justificar el porqué precisamente esa y no otra. El salario relevante para el fallo es el que la magistrada ha considerado probado en el ordinal primero sin que la recurrente haya demostrado que fuese errónea mediante prueba documental. En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

Por último se solicita la revisión del hecho probado séptimo mediante la supresión de su texto de la frase "no ha sido cobrado" en referencia al talón que la empresa entregó como indemnización. La recurrente alega que el actor presentó fotocopia del mismo y por ello no se puede declarar probado que no se hubiese cobrado. El motivo no puede prosperar y la propia recurrente aporta la razón en el párrafo siguiente cuando dice que fue cobrado con posterioridad a la sentencia tal y como ha comprobado el Juzgado mediante providencia de 26 de enero de 2007 . Es claro, por tanto, que en el momento de la vista el actor no había hecho efectivo el talón, por ello no se entiende la finalidad de la modificación en este momento procesal dada la intrascendencia de la misma.

SEGUNDO.- El primero de los motivos dedicados al examen del derecho sustantivo aplicado en la sentencia alega infracción del art. 56-2 del ET . La finalidad del motivo es demostrar que la demandada actuó conforme a la buena fe contractual mediante la entrega del talón con el importe de la indemnización en el momento de la extinción del contrato, por lo que debe considerarse cumplido el requisito exigido en el art. 56-2 para que se paralicen los salarios de tramitación. La recurrente reproduce parte de una sentencia del TS de 25 de mayo de 2004 en apoyo de su tesis, lo que es sorprendente porque la doctrina expuesta en la misma es claramente contraria a su tesis. Por ello sin necesidad de argumentar la desestimación de la pretensión, que por otra parte en este aspecto no fue alegada en la instancia, debemos desestimar el motivo por las razones expuestas en la citada sentencia: "Literalmente establece la norma como único método de poner la indemnización a disposición del trabajador su deposito judicial". Tampoco le es favorable la segunda sentencia aportada en apoyo de su razonamiento, en la que se dice que el error en la cantidad se estimó sin tener que modificar la antigüedad, cuando en el presente supuesto la magistrada de instancia modificó expresamente la antigüedad del actor. En consecuencia debemos desestimar el motivo.

TERCERO.- El segundo motivo de este apartado, alega infracción del art. 56-1 del ET . La recurrente pretende fijar la antigüedad en el momento en que se firmó el contrato indefinido sin que se compute el tiempo en que el trabajador prestó sus servicios mediante un contrato eventual, cuando ambos se sucedieron sin solución de continuidad para la misma actividad y con la única modificación de la cuantía del salario. Cita en apoyo de su tesis una sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1999 y más adelante en la exposición del motivo, que se limita a la extensa reproducción de las sentencias citadas, la 20-9-1999 , y también en este caso la desestimación del recurso se fundamenta en la doctrina sentada en esas resoluciones que consideran computable a efectos de antigüedad el periodo trabajado al amparo de un contrato previo temporal, exista o no fraude de ley, cuando se suceden sin solución de continuidad entendiendo que se rompe el vínculo cuando media un plazo superior al de caducidad de la acción de despido, aunque medie finiquito. En consecuencia de la lectura de las sentencias citadas se desprende la desestimación del motivo.

Por las razones expuestas debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos con las consecuencias establecidas en los arts 202 y 233 de la LPL que se detallarán en el fallo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ACONFIS CARRETILLAS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, de fecha 15 de diciembre de 2006 en virtud de demanda formulada por D. Antonio contra la recurrente, sobre despido, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez esta sentencia sea firme. El recurrente abonará al letrado impugnante la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000022702007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.