Sentencia Social Nº 445/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 397/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00445/2012

T.S.J ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

NIG:50297 34 4 2012 0101351 402250

RECURSO SUPLICACION 0000397 /2012

Recurrente:Pedro Miguel

Procuradora:ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ

Rollo número: 397/2012

Sentencia número: 445/2012

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciocho de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 397 de 2.012 (Autos núm. 1.061/2.011), interpuesto por la parte demandante D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Zaragoza, de fecha once de abril de dos mil doce ; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERNARDO SA, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pedro Miguel , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Zaragoza y Construcciones y Contratas Bernardo SA, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Seis de Zaragoza, de fecha once de abril de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Zaragoza y Construcciones y Contratas Bernardo S.A., debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El demandante D. Pedro Miguel nace el NUM000 /1960 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social con nº NUM001 siendo su profesión habitual la de albañil.

El trabajador es zurdo.

Consta de alta en la empresa Construcciones y Contratas Bernardo S.A. (f. 121); esta mercantil tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua MAZ encontrándose al corriente en el pago de las cotizaciones.

SEGUNDO.- El trabajador demandante sufre un accidente laboral el 28/5/2008.

Es intervenido quirúrgicamente el 19/8/2008 y el 30/1/2009 del hombro izquierdo por rotura completa grado II del tendón del supraespinoso, artropatía acromioclavicular severa tentinitis bíceps.

El INSS, a propuesta de MAZ declara al actor como afecto de LPNI baremo 71 izdo por limitación conjunta de la articulación en menos del 50%; se reclama por el Sr. Pedro Miguel la declaración de I.P. Absoluta o Total.

El Juzgado Social nº 3 de esta ciudad dicta Sentencia de fecha de 29/11/2011 desestimatoria de dicha petición en la que declara probado que las limitaciones del trabajador son 'limitación de la movilidad del hombro izquierdo (extremidad dominante) por dolor alcanzando recorrido articular completo en la movilización pasiva y hasta 90º en la activa, tanto libre como contra resistencia; con pérdida de fuerza en la extremidad superior dominante, la izquierda superior al 50% global, manteniendo balance muscular de 4/57 con discreta amiotrofia del deltoides' entendiendo que no tienen el alcance invalidante pretendido.

Esta Sentencia es confirmada por la de la Sala del TSJ de Aragón en Sentencia de 28/12/2012 que obra en autos y se da por reproducida (f. 136).

TERCERO.- El trabajador demandante sufre un 2º accidente de trabajo iniciando IT por contingencias profesionales el 10/3/2011 con el diagnóstico de tendinitis hombro derecho. El 26/7/2010 se realiza IQ.

Se emite alta por MAZ el 20/3/2011 que es impugnada.

El Juzgado Social nº 5 dicta Sentencia el 15/3/2012 en la que desestima la petición del trabajador declarando probado que a la fecha del alta médica impugnada la situación del actor era compatible con el trabajo, con el contenido íntegro que consta y se da por reproducido (f. 132).

CUARTO.- La MAZ remite al INSS propuesta de LPNI; obra informe propuesta clínico-laboral de Febrero de 2011 a los folios 63 y ss en el que recoge como limitaciones funcionales limitación en los últimos grados de movilidad de hombro derecho.

QUINTO.- El EVI emite dictamen el 19/7/2011 acogiendo la propuesta de MAZ en el que señala que el demandante padece limitación en la movilidad conjunta del hombro derecho en menos del 50% Baremo 71 (f. 69).

SEXTO.- El INSS dicta Resolución el 21/7/2011 declarando LPNI Baremo 71, derivado de accidente de trabajo con el pago a cargo de MAZ de una indemnización a tanto alzado de 690 euros (f. 58).

Interpuesta Reclamación Previa ésta ha sido desestimada.

SÉPTIMO.- El trabajador desde el 6/9/2011 permanece en situación de IT por contingencias comunes por alteración de menisco, situación en la que todavía permanece.

OCTAVO.- El demandante padece derivadas de accidente laboral las limitaciones funcionales señaladas por el EVI en su dictamen.

NOVENO.- La base reguladora para la incapacidad permanente Absoluta y Total es la de 1840'22 euros y el importe de 43.464'20 euros para la I.P. Parcial, extremos no controvertidos'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada MAZ.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pedro Miguel interpuso demanda solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual. La sentencia de instancia desestimó la demanda. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando un motivo al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que postula la revisión de los hechos probados primero, segundo y séptimo y la adición de un ordinal nuevo.

En primer lugar debe indicarse que, al haberse dictado la sentencia de instancia el 11-4-2012 , con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), por aplicación de la disposición transitoria segunda.2 de esta norma legal el presente recurso de suplicación se rige por la LRJS, no por la LPL. En aras a la tutela judicial efectiva sancionada por el art. 24 de la Constitución , este error no debe impedir el examen del recurso.

SEGUNDO.- Respecto de la pretensión revisora del hecho probado primero, el profesiograma obrante a los folios 13 y 14 de las actuaciones demuestra la veracidad de la adición fáctica propuesta, por lo que procede estimarla, incorporando el texto siguiente:

'Las tareas fundamentales de su puesto de trabajo según profesionagrama que consta aportado junto a escrito de demanda es el siguiente:

1.- Manejo, levantamiento y manipulación de piezas cerámicas y auxiliares (bloques de hormigón 15-30 kg., sacos de cemento de 35 kg., ladrillos etc,...) 50% del tiempo.

2.- Manipulación de herramientas tanto mecánicas como manuales, (taladros 8-12 kg., martillos picadores 40 kg., agujas vibradoras 15 kg., hormigoneras, media lunas en arrastre de materiales sueltos, llanas, lavado de paredes, etc,...) 30% del tiempo.

3.- Manipulación, carga, traslado, colocación, etc..., material de encofrado (chapas 40-60 kg., tableros y tablones 15-50 kg., etc.,...) 10% del tiempo.

4.- Traslado, carga, descarga y manipulación de colocación de todo tiempo de material manualmente o con carretilla manual (pesos estimados 10-60 kg.) 10% del tiempo.

Consta en el organigrama profesional que no existen otros puestos de trabajo en la empresa correspondientes a su categoría profesional que pueda desempeñar el trabajador'.

TERCERO.- En cuanto a las pretensiones revisoras de los hechos probados segundo y séptimo, la parte recurrente no invoca ninguna prueba documental o pericial que demuestre el error probatorio de instancia, como exige el art. 193.b) en relación con el art. 196.3 de la LRJS, lo que conduce al fracaso de este motivo.

Por último, la parte recurrente pretende añadir un ordinal en el que conste que el perito propuesto por la MAZ reconoció en su declaración en sede judicial que el trabajador ante una nueva incorporación a su puesto de trabajo y conforme a las tareas de su puesto sufrirá 'con casi toda seguridad' una nueva rotura del supraespinoso de cualquiera de los hombros dado el deterioro físico progresivo que sufre en ambos hombros. Este perito declaró en el plenario que el paciente, tras ser intervenido en ambos hombros, presenta 'una buena evolución, conservando prácticamente la movilidad de ambos hombros excepto los últimos grados, conservando el balance muscular de los dos hombros, conservando la sensibilidad de las dos extremidades superiores y sin ningún trastorno vascular (...) conserva una función suficiente como para reincorporarse a la actividad laboral', negando que el paciente tenga atrofia muscular. Cuando el letrado de la parte actora le preguntó si 'corre el riesgo el señor Pedro Miguel de si se reincorpora a su actividad laboral volver a tener una recaída, una re-rotura ('sic') del supraespinoso', el perito se limitó a contestar: 'puede ser'. El letrado insistió en que las continuas intervenciones quirúrgicas de este paciente evidencian que así es, a lo que el perito contestó que las intervenciones quirúrgicas fueron sin reincorporarse al trabajo, explicando que su cuadro artrósico de fondo normalmente se irá agravando tanto por su trabajo como por su actividad de la vida diaria. Un examen imparcial de esta prueba pericial en su conjunto obliga a concluir que no se ha acreditado la certeza del texto cuya adición solicita el recurrente, lo que conduce al fracaso de este motivo.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, formulado al amparo del art. 191.1.b) de la LPL ['sic', 'rectius' art. 193.c) de la LRJS], se denuncia la infracción de los arts. 136 , 137.4 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que las dolencias del accionante son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El demandante, cuya profesión habitual es la de albañil, sufrió un accidente laboral el 28-5-2008, siendo intervenido quirúrgicamente del hombro izquierdo (el actor es zurdo) por rotura completa grado II del tendón del supraespinoso, artropatía acromioclavicular severa tentinitis bíceps. El INSS le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes correspondientes al baremo 71 izdo por limitación conjunta de la articulación en menos del 50 por 100. Este trabajador interpuso demanda solicitando que se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza el 29-11-2011 desestimatoria de la demanda. En ella se declara probado que las limitaciones del trabajador son 'limitación de la movilidad del hombro izquierdo (extremidad dominante) por dolor alcanzando recorrido articular completo en la movilización pasiva y hasta 90º en la activa, tanto libre como contra resistencia; con pérdida de fuerza en la extremidad superior dominante, la izquierda superior al 50% global, manteniendo balance muscular de 4/5 con discreta amiotrofia del deltoides'. Esta sentencia fue confirmada por la de esta Sala de 28/12/2011, recurso 864/2011 . El demandante sufrió un segundo accidente laboral, iniciando un proceso de incapacidad temporal de etiología laboral con el diagnóstico de tendinitis hombro derecho, practicándose intervención quirúrgica. La mutua emitió alta médica, que fue impugnada judicialmente, dictando sentencia el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza el 15-3-2012 desestimando la demanda del trabajador, declarando que a la fecha del alta médica impugnada la situación del actor era compatible con el trabajo. El INSS declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, por padecer limitación en la movilidad conjunta del hombro derecho en menos del 50 por 100, indemnizable conforme al baremo 71.

QUINTO.-El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

SEXTO.-Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

SÉPTIMO.-En la presente litis, la Juez 'a quo' llega a la conclusión de que las dolencias que sufre el demandante no son tributarias de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, en los términos del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que esta Sala, a la vista de los hechos probados, encuentre razones para disentir de la conclusión de instancia, pues no se ha acreditado que las referidas dolencias tengan en la actualidad la gravedad suficiente como para impedir al actor la realización de las tareas propias de su profesión, debiendo hacer hincapié en que, respecto del hombro izquierdo, conserva el recorrido articular completo en la movilización pasiva y hasta 90º en la activa, manteniendo un balance muscular de 4/5 con discreta amiotrofia del deltoides. Y respecto del hombro derecho, presenta una limitación en la movilidad conjunta en menos del 50 por 100. A la luz de los citados extremos, forzoso es concluir que estas dolencias no le ocasionan en la actualidad limitaciones orgánicas y funcionales que sean tributarias de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 397 de 2012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.